Carlos Barbosa Sagasta. Abogado

Una reciente noticia informaba acerca de una empresa americana dedicada a la explotación del mar, que se proponía realizar una prueba consistente en “sembrar” una porción del mar con toneladas de micropartículas de hierro. El objetivo de tal prueba, según afirmaban, era recuperar el plancton marino, lo que reportaría un beneficio al mar y por ende al conjunto de la humanidad. El optimismo de la empresa no era compartido por organizaciones ecologistas que reprochaban estar guiada tan sólo por un interés económico y no contar la prueba con el necesario respaldo científico.

Es éste un claro ejemplo de lo que el sociólogo alemán Ulrich Beck bautizó como “sociedad del riesgo”. Una empresa invierte grandes sumas de dinero en el desarrollo de un innovador método, porque confía que será rentable económicamente y no lesivo para el medio marino. El problema es que, más allá de la confianza en sus medios técnicos, los responsables de la empresa no pueden a priori asegurar la bondad del resultado final de la prueba, que se presenta como incierto. Además, existen otras opiniones de científicos que alertan sobre el riesgo de que se produzca una catástrofe marina. La incertidumbre sobre los hechos es tal, que a priori no se puede afirmar ni rechazar ninguna hipótesis.

¿En ese contexto, debe permitirse a la empresa realizar la prueba? ¿ Podría impedírsele judicialmente? Lo más probable es que el juez que tuviera que decidir, se encontrase ante la imposibilidad de dar con una solución legal adecuada ante la falta de normativa específica. Es entonces cuando entra en juego el denominado “principio de precaución”, que permite a  jueces y tribunales imponer una medida restrictiva de derechos aún no teniendo la evidencia científica de la existencia de un peligro; es decir, aún no pudiendo establecer un nexo causal entre el supuesto peligro y el daño potencial o ya causado.

El principio de precaución supone por tanto un adelantamiento de la barrera de la protección penal ante la certidumbre de un riesgo inminente. Es un instrumento que permite una actuación rápida y eficaz, en aquellos casos en que se sospeche la existencia de un peligro para la salud, derivado de un producto, sustancia o elemento. Su desarrollo se inició en Alemania y EEUU, pasando luego al Derecho internacional en la Cumbre de Río de 1992, y siendo incorporado de manera expresa al Derecho comunitario en el art. 172 del Tratado de la CE. Ha sido aplicado en múltiples asuntos, como el de las “vacas locas”, en donde todavía no se ha verificado completamente la relación entre la encefalopatía bovina y la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob en los humanos. En España se ha invocado, entre otras, en las STS de 1546/99 y STS 1397/99.

Fácil es intuir que la peligrosidad intrínseca que comporta el principio de precaución es que los Tribunales acaben penando algo por la simple sospecha de que pudiera suponer un riesgo (in dubio pro securitate), sin efectuar una suficiente evaluación de riesgos (limitada, en el caso de los Tribunales, a comprobar si se respetaron los protocolos científicos). Importa por ello remarcar que  el principio de precaución sólo puede operar para justificar la prohibición temporal de lo que no se tiene certeza de que sea peligroso, nunca para excluir una evaluación de riesgos por parte de la Administración, que es, en todo caso, a quien corresponde la prueba de la incertidumbre. A la postre, si se demuestra que un producto no es peligroso, la precaución, por definición, deviene innecesaria al haberse despejado la duda. Y, viceversa, si lo que se demuestra es la definitiva peligrosidad del producto, la precaución es igualmente innecesaria, pues entonces se entra en la esfera de lo prohibido.

Sancionar penalmente “por precaución” resulta, de entrada, extraño. Pero la creciente aplicación del principio de precaución evidencia que estamos asistiendo a un nuevo paradigma que cambiará las estructuras del Derecho: el nuevo paradigma es la seguridad, en todos sus ámbitos. Eso significa también que las empresas que producen o distribuyen bienes o servicios innovadores deben ser consciente de ello. El asesoramiento penal preventivo (“por precaución”) es uno de los instrumentos básicos para evitar sanciones penales apoyadas en el principio de precaución.