El Tribunal Supremo viene afirmando que la cantidad defraudada por el contribuyente, si su hecho se califica como delito, constituye la "responsabilidad civil" derivada del delito fiscal. Ello se justifica indicando que, producido el delito, tiene lugar una "mutación del título", que determinaría que lo que era una obligación ex lege tributaria se convierta en una obligación ex damno. Sin embargo, ello no puede convencer. En efecto, en la infracción penal tributaria no es el delito la fuente de la obligación de pago, sino que, al revés, sucede que el delito se comete precisamente porque existe una obligación previa, legal, cuyo incumplimiento defraudatorio constituye la esencia de la infracción penal.      

La tesis jurisprudencial da lugar a consecuencias sorprendentes. Así, por ejemplo, a que el contribuyente defraudador no sea, de entrada, responsable patrimonial de la cantidad defraudada. Ello sucede, por ejemplo, en las defraudaciones del Impuesto sobre Sociedades o del IVA de las sociedades mercantiles. Si se acogen las normas de responsabilidad civil establecidas en el Código penal, al imputarse el delito como tal no a la persona jurídica, sino a su administrador (art. 31 CP), éste será el responsable civil directo (art. 116 CP). En cambio, la sociedad sólo será responsable civil subsidiario (art. 120, 4º CP). Ahora bien, ello implica una vulneración del principio de capacidad económica que resulta imposible justificar. Quizá por eso no es infrecuente que la Abogacía del Estado pretenda la responsabilidad civil solidaria de las sociedades mercantiles en estos casos. Pero es obvio que ello no se ajusta a las previsiones del Código penal en materia de responsabilidad civil.

La Abogacía del Estado no se limita a esto. También ha pretendido, con apoyo de los Tribunales en algunas ocasiones, que en la condena a la "responsabilidad civil" derivada del delito fiscal se incluyeran los intereses de demora del art. 58 de la antigua LGT. Ahora bien, si estamos hablando de una obligación civil derivada de delito, no se entiende por qué debería aplicarse esa disposición. Por lo demás, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, es el propio órgano judicial penal, sin sujeción alguna a lo que previamente haya establecido la administración tributaria, el que debe proceder a la liquidación de la cantidad defraudada. A partir de ello, se advertirá que, de conformidad con la máxima "in illiquidis mora non fit", no puede hablarse en absoluto de que se haya producido una situación de mora en estos casos.

Contrariamente a la lógica de lo señalado en el párrafo anterior, la misma Abogacía del Estado, que ha pretendido la aplicación del art. 58 LGT (texto derogado) ha rechazado la aplicación en estos casos del art. 64 LGT (derogada). Así, se ha concluido que el hecho de que haya prescrito la obligación tributaria por el transcurso del plazo de cuatro años establecido en el art. 64 a) LGT (derogada) no impide que el Abogado del Estado, en representación de la Hacienda Pública, pueda exigir con posterioridad el montante de dicha obligación en concepto de responsabilidad civil derivada de delito. Pues se afirma que, al haberse producido un cambio en la naturaleza del título de la referida responsabilidad patrimonial, no procede tener en cuenta el dato de que la obligación tributaria haya prescrito. Y ello, sorprendentemente, se avala por algunos Tribunales.

Lo anterior pone de relieve que la tesis de que la obligación tributaria preexistente se convierte, en virtud del delito en que se plasma su elusión, en una obligación civil ex delicto da lugar a conclusiones paradójicas y a pretensiones contradictorias. ¿Qué hacer entonces? Una posibilidad es proceder a una reforma legal que resuelva los problemas jurídico-positivos de legitimación y de competencia que se suscitan cuando los tribunales penales pasan a pronunciarse sobre cuestiones patrimoniales que no son, sin embargo, reconducibles a la noción de responsabilidad civil derivada de delito. Otra, remitir las cuestiones patrimoniales relacionadas con el delito fiscal a la propia administración tributaria. Lo que no cabe es construir una regulación inexistente, en la que se mezclan arbitrariamente la legislación tributaria y las disposiciones del Código penal en materia de responsabilidad civil, lo que suele suceder de un modo que, naturalmente, siempre favorece a la Administración tributaria.

PAU MOLINS AMAT
Abogado y Socio-Director de
Molins Advocats

DR. JESÚS SILVA
Catedrático de Derecho Penal de la UPF Consultor de Molins Advocats