La publicidad y el marketing publicitario son elementos imprescindibles para el funcionamiento de las empresas. Conseguir ampliar la demanda de sus productos conlleva un porcentual incremento de los beneficios. Los límites a este crecimiento los pauta la Constitución en su art. 51.2º, al encargar a los poderes públicos promover la información de los consumidores y usuarios, de modo tal, que de dichas campañas publicitarias o de marketing, no  ocasionen daños o perjuicios a éstos.

Con base en el antecitado principio constitucional, se introduce un nuevo delito en el vigente Código Penal, el art. 282, que penaliza a las empresas que en sus ofertas o publicidad, hagan manifestaciones falsas o engañosas referentes a características inciertas sobre sus productos o servicios, siempre y cuando, dichas campañas publicitarias puedan ocasionar graves daños o perjuicios a los consumidores o usuarios1 .

La condición de persona jurídica de la empresa ofertante o publicitante conllevará que se aplique la pena prevista a sus administradores, por aplicación del art. 31 del citado Código Penal2.          

La especialidad del sujeto activo del delito, atendida la redacción literal del tipo, podría conllevar que la agencia publicitaria contratada por el empresario, efectúe manifestaciones exageradas sobre características del producto o servicio, que resulten inveraces, siendo el responsable penal, en lugar del agente publicitario, la empresa anunciante, siempre que se pueda acreditar el conocimiento por éste de las características inciertas del producto o servicio ofertados.

Se requiere que la oferta o publicidad se dirija a un grupo indeterminado o bastante numeroso de destinatarios. Incurre en el tipo la empresa que se publicite mediante página “web”, o distribuya correo electrónico indiscriminado <spam>, atendido su difusión generalizada. Si los destinatarios son escasos, podría penarse, en su caso por estafa3 . 

El principio de intervención mínima del Derecho Penal sólo castigará las antecitadas conductas si pueden ocasionar daños o perjuicios graves al consumidor o usuario. No es imprescindible, sin embargo, que dicho daño o perjuicio se produzca efectivamente4 . Nos hallamos así ante un delito de peligro que se consuma con su mera actividad. No es necesario la producción del daño pero si que éste pueda razonablemente producirse.

Si el daño es de acontecimiento imposible, o de escasa entidad para el consumidor final, la conducta no será sancionable penalmente.

Su comisión culposa o imprudente no está penada por lo que se requiere conocimiento de que las manifestaciones inciertas o alegaciones falseadas pueden producir un grave daño al consumidor. Si será objeto de castigo la conducta causada con dolo eventual. El daño no tiene por que ser exclusivamente económico.

La próxima entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales <dejando al margen el posible concurso con un delito de intrusismo en las profesiones colegiadas >,  puede afectar a aquéllas empresas que publiciten u oferten sus servicios sin que ninguno de sus socios tenga la cualificación profesional requerida en la Ley, caso de que dicha actividad pueda producir potencialmente un daño grave a los consumidores por falta de la pericia profesional ofertada o publicitada.

Podrían verse afectadas aquéllas empresas cuya actividad esté destinada a asesorías jurídicas, asesorías económicas, intervención en compraventas o intermediación en el mercado inmobi- liario, asesoramiento informático, terapias y técnicas de relajación, a modo de ejemplo, siempre que no reúnan los profesionales mínimos en el servicio ofertado, exigidos por la venidera Ley, entre sus socios o asociados, y que su actividad sea susceptible de ocasionar un daño grave a los consumidores.

1 Págs. 1.369 y ss. Comentarios al Código Penal de 1995, Volumen II, Tomas S. Vives Antón, editorial Tirant lo Blanc-1996.

2 TS, Sala de lo Penal, Sentencia nº 357/2004 de fecha 19/03/2004, Rº nº 813/2003, Ponente: Delgado García, Joaquín, fundamento de derecho 6º <LA LEY JURIS: 1307/2004>.

4 Págs. 864 y ss. Código Penal Comentado, Tomo I, Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, editorial Bosch-2004.