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EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR SOCIETARIO
 
Fuente: BUFETEDIAGONAL
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Publicado en Togas.biz: 14.11.2006

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Por JOAQUIM MARTÍ MARTÍ
Abogado. Profesor Colaborador Derecho Civil. Universidad de Barcelona

En el presente artículo trataremos de dar contorno al cargo del Administrador societario, la lex artis en el ejercicio de sus funciones y la responsabilidad a la que debe hacer frente ante un hipotético incumplimiento de la profesionalidad que se le exige

SUMARIO: I. La lex artis exigible al administrador societario.-- II. La responsabilidad del administrador societario.-- III. Acción de responsabilidad.-- IV. Especial referencia a la responsabilidad del Administrador por deudas.-- V. La Ley 26/2003, de 17 de julio, «Ley de Transparencia».-- VI. El quantum de la indemnización.-- VII. Jurisdicción competente.

I. LA LEX ARTIS EXIGIBLE AL ADMINISTRADOR SOCIETARIO

La designación del administrador supone la exteriorización de la figura que va a representar a la sociedad frente a terceros y frente a los socios en las actuaciones del giro o tráfico de la empresa.

Ahora bien, ¿responde con la cobertura societaria en todo caso, o existe la posibilidad de responsabilidad personal y patrimonial del administrador por acciones realizadas en el ejercicio de su cargo? Es decir, ¿ostenta una derivación de responsabilidad hacia el patrimonio social o debe hacer frente con el suyo ante una demanda de un tercero o socio?

Para responder afirmativamente a esta pregunta, tal y como lo haremos a lo largo del presente artículo, debemos iniciar el mismo dando contorno al cargo del administrador y fijando expresamente los límites que nunca puede traspasar.

La legislación societaria ha utilizado desde los primeros Códigos el término «ordenado empresario» para referirse a la diligencia con que el administrador debe desempeñar su cargo.

Ahora bien, con las reformas legislativas introducidas y con la jurisprudencia aplicable, el nivel de exigencia de ese «orden empresarial» dista años luz del sentido que tenía cuando se creó el término.

La actual redacción del art. 127 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, redacción dada por la Ley 26/2003, de 17 de julio, por el que se modifican entre otras la Ley de Sociedades Anónimas, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, viene a dar cobertura legal y a dar rango de ley al elevado nivel de exigencia que la jurisprudencia y la doctrina le conferían al cargo de administrador.

Es curioso observar que la nueva redacción del art. 127 LRLSA titulado Ejercicio del cargo de los administradores que hace referencia a todos los administradores societarios, se lleve a cabo en una Ley (26/2003) que se titula de las sociedades anónimas «cotizadas».

Parece una inclusión tendenciosa de esa modificación ya que se lleva a cabo en una reforma legislativa con el inicial propósito de regulación de las sociedades anónimas cotizadas y que, finalmente, sirve para modificar la figura del administrador y su diligencia, en todas las sociedades.

El art. 127 TRLSA se titulaba «Ejercicio del cargo»; con la nueva redacción, «Deber de diligente administración». Se incluye, pues, el término diligente que, no obstante, ya estaba en el contenido del artículo.

Según el citado artículo: «Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal».

La diligencia del administrador societario deberá entenderse, en todo caso, entendiendo que estamos ante unas relaciones económicas, empresariales y profesionales, a las que deberá aplicar una diligencia mayor, si cabe, que el nivel en que se desenvuelve su empresa o sociedad.

Para la doctrina (1), a la diligencia con que deben desempeñar el cargo deben aplicarse las siguientes premisas:

1) Flexibilidad del concepto: es fundamental tener en cuenta las especialidades de la sociedad donde presta el trabajo el administrador. Entendiendo como apto para el cargo de administrador a aquel que tiene un conocimiento y preparación superiores a las de la normalidad de las relaciones en las que el giro o tráfico de la empresa se desenvuelve. Bajo esta premisa deberemos tomar siempre en consideración el objeto social y el giro o tráfico de la empresa para valorar si la persona que lo desempeña está capacitada para desempeñar el cargo con la diligencia que se le exige.

2) Valoración con criterios de profesionalidad: se exige que se valore la actuación del administrador bajo el prisma de una persona que se dedica a la actividad mercantil y que hace de la misma su profesión. Quedando excluidos de la posibilidad de ser administrador aquellos que ya no tienen una profesión u oficio y los que no teniéndola son elegidos como administradores por relaciones de parentesco. La elección, pues, de personas que no tienen una profesionalidad manifiesta (testaferros) o la elección de parientes (consortes o ascendientes) sin haber acudido al criterio de profesionalidad como definitorio para esa elección, tendrán un nulo efecto en la inicial intención de desviar la responsabilidad del administrador de hecho de esa sociedad.

3) Atención preferente a los medios utilizados: fijándose en la propia conducta o trabajo desarrollado. Ya lo dice el segundo párrafo del art. 127 de nueva redacción: cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad. Es decir, en todo momento debe tener completo conocimiento de todos los aspectos societarios, incluyendo entre éstos la contabilidad, la fiscalidad, y las relaciones laborales, además de las propias de la actividad mercantil y empresarial. No podrá pues, en ningún caso, desviar la responsabilidad a otros que, bajo su cargo, desempeñen tareas más específicas.

La profesionalidad en la acción es una conclusión a la que llegan asimismo otros autores (2):

«... las leyes de sociedades actuales no pueden imponer una gestión propia del buen padre de familia, sino la diligencia del profesional, ordenado empresario, planificando, adecuando los factores de producción de forma adecuada al tiempo y lugar...»

Y ello por cuanto la exigencia de las relaciones mercantiles y empresariales en la actualidad son de un nivel que «un buen padre de familia» no puede cumplir con solvencia si no dedica a su profesión los niveles de profesionalidad y rigor de un empresario ordenado que tiene conocimiento de todas las exigencias del ejercicio de su profesión.

La nueva redacción del art. 127 TRLSA y la adición al mismo de un apartado bis incluye una obligación de fidelidad hacia el fin social, el objeto de la sociedad y el giro o tráfico de la misma, imponiendo al administrador cumplir los deberes impuestos por la ley y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad.

II. LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR SOCIETARIO

El contenido exacto de la diligencia que es exigible al administrador puede conocerse a través del contenido de la responsabilidad del administrador.

El administrador societario responde de los daños provocados por su conducta sin necesidad de que se acredite la malicia o negligencia grave; responde por una conducta realizada sin la debida diligencia en la administración.

Cabe dejar por sentado que el TRLSA de 1989 incluía un art. 133, ahora modificado por la Ley 60/2003, que, tal y como reconoce la jurisprudencia, modifica sustancialmente la regulación anterior que sólo hacía responder a los Administradores cuando sus conductas hubiesen incurrido en malicia, abuso de funciones o negligencia grave; hoy la tutela del perjudicado frente a las actuaciones de los Administradores o Consejeros es mucho más fornida que la Ley precedente, ya que en la actualidad, prácticamente, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque, en cuanto se produzca el daño y se acredite el nexo causal, la responsabilidad del Administrador o el Consejero será inevitable. A tal efecto así se reconoce en sentencias del TS de 30 de enero de 2001 y la de 16 de noviembre de 2001.

El actual art. 133 incluye en su párrafo segundo al administrador de hecho, es decir, aquel que sin constar expresamente nombrado como tal ostenta el dominio social, y representa a la sociedad cuando ésta opera dentro de su giro o tráfico mercantil. Así, establece este segundo párrafo que el que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley y a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta Ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador.

Se está, pues, igualando la regulación del administrador societario «de derecho» a aquel que intentó burlar esta responsabilidad siéndolo sólo «de hecho», pero ocultándose frente a los acreedores y terceros, y no así frente a los socios, los cuales son, generalmente, afines a este administrador «de hecho».

Responsabilidad objetiva reconocida a favor de los terceros por actos de los administradores que directamente lesionen los intereses de aquéllos, regulada en el art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Dice el TS en la S 30 de marzo de 2001 que «se trata de una acción resarcitoria, para la que están legitimados los acreedores sociales (ad ex., sentencias de 21 de septiembre de 1999 y 30 de enero de 2001), que exige una conducta o aptitud --hechos, actos u omisiones-- de los administradores (ahora incluso los "de hecho") carente de la diligencia de un ordenado comerciante y representante leal (basta la negligencia simple, sin que sea necesaria, como en cambio ocurría en la legislación anterior, la malicia o negligencia grave) que dé lugar a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre el mismo y el resultado dañoso».

Ahora esta doctrina debe matizarse en el sentido de que ya no es necesario que ese concepto de administrador sea acreditado con la inscripción registral: únicamente debe probarse que la persona demandada es la que ostenta el dominio social y a tal efecto realiza los actos propios del giro o tráfico de la sociedad en nombre de ésta.

Es, pues, una culpabilidad en la conducta del administrador en términos más latos a como se entendía en la LSA anterior de 1951 (art. 81).

Acaecida una acción culpable y dañosa, entra en juego la llamada «acción de responsabilidad» por la que se pretende imputar a la conducta del administrador societario el resultado dañoso, desde un punto de vista de responsabilidad objetiva o por riesgo. Entendamos, pues, que no debe limitarse la acción de responsabilidad a castigar aquellas conductas que resultaron dañosas por una negligencia grave del administrador y que prácticamente serían perseguibles en el ámbito penal.

Puede instarse acción de responsabilidad del administrador sin ser preciso que estemos ante un supuesto de negligencia grave y basta con que sea aplicable la responsabilidad objetiva y el principio de que todo daño debe ser indemnizado.

A nuestro entender, y atrás el examen de la jurisprudencia, los requisitos de prosperabilidad de la acción de responsabilidad son:

1.º Daño patrimonial: El daño debe ser patrimonial o, como indica GARRIGUES (3), «debe producir una efectiva disminución del patrimonio consistente en la diferencia entre el valor actual de ese patrimonio y el que tendría si no se hubiera producido el hecho en que se funda la acción de indemnización». Pudiendo tenerse en cuenta tanto el daño efectivamente producido como el beneficio no obtenido o dejado de percibir.

En definitiva el daño causado lo será todo aquel que afecte o tenga una trascendencia económica o patrimonial a la empresa al afectar a su contabilidad, crédito, prestigio y clientela. El bien jurídico a proteger es el patrimonio social y como efecto del mismo el de los socios.

Se proclama pues un principio de responsabilidad objetiva por todo daño o lesión que tenga una trascendencia mercantil. Es decir, podemos estar valorando como daño mercantil el descrédito hacia la clientela, la pérdida de honorabilidad de la empresa y la marca, y la repercusión de la conducta del administrador dentro del giro o tráfico de la empresa.

2.º Daño culpable: La amplitud del término «culpabilidad» se ha venido ampliando en cada evolución normativa al no requerirse la existencia de «malicia, abuso de facultades o negligencia grave», admitiendo con ello que pueda apreciarse la responsabilidad sin exigir una imprudencia cualificada, sino simplemente valorando el comportamiento del administrador como el cargo de mayor responsabilidad en el tráfico mercantil de la empresa.

Incluso podemos estar imputando como «culpable» una conducta del administrador en la que no prestó fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad, anteponiendo el suyo propio.

Para la doctrina, la finalidad del régimen de responsabilidad de los administradores no es otra que estimularlos a desplegar la diligencia que exige el cumplimiento de su cargo, que debe vincularse con el art. 127 LSA, ya que de otro modo se alejaría de los cánones de nuestro ordenamiento (art. 1902 CC) y del de los países de nuestro entorno.

3.º Daño causado: En el sentido de exigir un nexo causal entre el acto de los administradores y el daño causado.

Relación de causalidad entre el daño y los deberes del administrador (SSTS 4 de noviembre de 1991, 3 de abril de 1990) que debe entenderse dentro de los parámetros de exigencia del administrador societario, de hecho o de derecho, para con todas las actividades que realiza la empresa, respondiendo no sólo de los actos propios sino de los que realizaron las personas a su cargo por culpa in vigilando.

Recordemos que el actual art. 127 LSA obliga al administrador a informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, las relaciones comerciales y los contratos concertados.

4.º Daño sin causa de exoneración: Entendiéndose por tal cuando «hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o se opusieren a él». El art. 133 LSA en su actual párrafo 3.º impone la responsabilidad solidaria de todos los administradores/consejeros que realizaron el acto o adoptaron el acuerdo, salvo los casos de que no conozcan el acuerdo que se adopte (acuerdo que sea atentatorio, cause daño en los términos del art. 133), o bien, en el caso de que lo conozcan, se hubiesen opuesto expresamente al mismo; se habla asimismo en el art. 134.2.º, de que la Junta podrá transigir o desistir del acuerdo adoptado, etc., con el singular efecto de rechazo sobre la destitución de los administradores afectados.

A nuestro entender, la ausencia de responsabilidad del administrador «que no conociera el acuerdo» será una quimera en el ámbito judicial. Con la aplicación de la culpa in vigilando el administrador no podrá alegar que no conoció la realización de un acto continuado y exteriorizado de la empresa y que no estaba al corriente de ello. A todo resultado dañoso deberá responder el administrador en garantía de la responsabilidad objetiva y el desconocimiento como causa de exoneración truncaría los logros jurisprudenciales de la responsabilidad por daño. Así pues, el desconocimiento como causa exoneratoria debe rechazase en principio, considerando como un logro de la defensa procesal del administrador que consiga esta exoneración por desconocimiento.

La exoneración por votar en contra del acuerdo debe ser tratado con el mismo prisma que la anterior exposición. No podemos imaginar que un acto dañoso, ejecutado por el propio administrador, quede indemne por haber votado el administrador en contra. Si fuese asimismo tan simple la causa exoneratoria estaríamos ante una situación de que en todo caso se estaría recomendando votar en contra de todos los acuerdos de dudosa repercusión al objeto de evitar las acciones de responsabilidad.

Instada demanda judicial de responsabilidad, acreditados los requisitos de prosperabilidad de la acción y cuantificado el daño, el voto en contra como única defensa procesal del administrador se traducirá en una «defensa de riesgo» por parte de éste.

A nuestro entender, y a la vista de la situación de exigencia de responsabilidad del administrador societario, estamos ante una situación en la que el administrador que tenga conocimiento de que ese acto que va a realizar, a pesar de que la Junta se lo haya encomendado, va a tener que impedir la realización del acto, llegando incluso a tener que abandonar su cargo antes de participar en la ejecución de ese acto que considera va a tener un resultado dañoso.

Ya se ha llegado a esta situación en la nueva Ley Concursal donde prácticamente se objetiva la culpa del administrador en las situaciones de insolvencia. No es objeto de este artículo el trato exacto del administrador de la empresa en concurso y por ello no entraremos en más detalle en este aspecto.

El intento de exoneración por desconocimiento y por votar en contra no es muy inconsistente en sociedades con Junta General de socios. Donde ya no es ni siquiera inconsistente es en las sociedades donde el administrador ostenta «el dominio social». Es decir, en el gran número de sociedades que operan en nuestro país donde el administrador es además titular de la práctica totalidad del accionariado a excepción de personas afines.

Ahora bien, la responsabilidad del administrador nunca puede eliminarse si intervino en la adopción del acuerdo.

III. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD

Acción de responsabilidad por daño. El art. 133 de la LSA vigente, de 22 de diciembre de 1989, determina que «responderán los Administradores, frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo», redacción que se mantiene con la Ley 26/2003.

La jurisprudencia entiende que la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad (art. 134 TRLSA) y la acción individual de responsabilidad (art. 135 TRLSA).

La acción social: Lo que caracteriza a la acción social es que el daño se produce a la sociedad; eso en un aspecto propedéutico sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos, según el art. 135; es, pues, una dualidad perfectamente diferenciada, ya que la acción social procederá cuando una conducta transgresora del Consejero o del Administrador, por alguna de esas causas, daña a los intereses sociales; luego la ley desarrolla la legitimación activa, esto es, ante este daño de interés social, puede ejercitar la acción correspondiente: 1) Quien se considere dañado o perjudicado, el ente social, porque, es justamente el receptor del daño, ente social que precisa un acuerdo en Junta con una mayoría ordinaria o simple, en donde se decida ejercitar la acción de responsabilidad, contra el Consejero o contra el Administrador.

La Ley habla en su núm. 4 ex art. 134, en una escalada de posibles legitimados ad causam dentro de la activa, que pueden ser los accionistas o los acreedores núm. 5; y así se expresa que los accionistas --siempre que sean más del 5%-- podrán promover la convocatoria de la Junta para que se adopte el acuerdo de exigir la responsabilidad social contra el Administrador o contra el Consejero.

Acción individual: Si la Junta no adopta el acuerdo, o el administrador no la convoca o el accionista pretende asumir la acción de responsabilidad, entonces la acción se denomina individual, entendiendo ésta como la ejercitada por el socio que considera que la conducta del administrador es lesiva.

No se exige el previo intento de que la acción social se ejercite sino que ambas aciones son independientes.

Y por último, se contempla en el núm. 5 de citado art. 134 la posibilidad del tercer supuesto de legitimación activa ad causam que es, en el caso de los acreedores, quienes también podrán ejercitar la acción de responsabilidad social, contra el Administrador o Consejero infractor, cuando no haya sido ejercitado por la sociedad o sus accionistas, siempre y cuando no exista patrimonio suficiente, para satisfacer sus créditos.

La STS de 30 de enero de 2001 se refiere a un supuesto de hecho en el que se ejercita una acción individual de responsabilidad, extrayéndola del art. 135 LSA, de claro contenido sustantivo para el Alto Tribunal, porque ahí entiende el TS que el legislador mercantilista, sin decirlo, viene ya a referirse al iuris commune cuando expresa que «no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos»;

Esta acción individual tiene las siguientes connotaciones: a) se habla de una acción indemnizatoria, y al utilizar la adversativa de «no obstante...», quiere decirse es supletoria o, con independencia de que no se dé la anterior, por lo que procede ésta cuando proceda; se repite que el foco de la distinción con la acción social de esta acción individual de responsabilidad radica en que el acto atacado transgreda intereses individuales del perjudicado, los socios o terceros; responsabilidad, pues, claramente extracontractual con la exigencia de los presupuestos del art. 1902 CC y, entre ellos, el indispensable nexo causal --S 28 de junio de 2000--; b) otro matiz que sobresale es que, por primera vez, en todos los temas de responsabilidad, aquí la Ley no habla de «accionistas» ni de «acreedores», sino de socios y de terceros, y emerge que pese a repetir la ley de manera reiterativa el término «accionistas», aquí se habla de socios por primera vez; acaso hubiera sido preferible que se continuase con la palabra accionista, porque normalmente, en la Sociedad Anónima, el accionista es socio, aunque en otro tipo de sociedades no cabe esa identidad; c) se habla también de terceros, cuando antes se ha estado refiriendo a los acreedores, y entonces se plantea la cuestión de delimitación: el acreedor es tercero o no es tercero, y cabe sostener que es tercero cuando no está incardinado en el ente social; no es tercero cuando está ligado con la sociedad a través del contrato del cual emana su crédito; y también se cuestiona si el acreedor tiene o no acción individual, pues, si bien no lo refleja el art. 135, que habla de socios y terceros, el acreedor sí debe estar legitimado para ejercitar esta acción individual no en cuanto actúe como tal acreedor, sino en cuanto, sin perjuicio de ser acreedor, sea tercero; en definitiva, cuando el perjuicio que se le irrogue por parte del acto del Administrador o Consejero no sea en su crédito en concreto, sino en el resto de su patrimonio.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de enero de 2001, procede al examen de la conducta del Administrador único de tres sociedades que incumplió los requisitos de convocatoria de las Juntas que exige el art. 97 LSA, al no mediar entre la fecha de publicación de los anuncios preceptivos y las fechas previstas para la celebración de las Juntas el plazo mínimo legal de 15 días que establece el citado precepto y no expresar los asuntos que trata la Junta.

IV. ESPECIAL REFERENCIA A LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR POR DEUDAS

Sin perjuicio de la ya asentada doctrina del levantamiento del velo, y dando a ésta ya el principio de doctrina asentada y en funcionamiento, cabe proclamar en este punto la responsabilidad del administrador para el caso de que el patrimonio social no llegue a cubrir las deudas de la sociedad.

El acreedor podrá instar demanda contra la sociedad y el administrador, de hecho o de derecho, por la deuda contraída con éste por parte de la sociedad y que el administrador cubra la parte de deuda que no pueda cubrir el patrimonio social. Y ello para evitar el exceso o el abuso del empleo de la persona jurídica para salvar la satisfacción del crédito contraído.

El levantamiento del velo no es objeto de este artículo, por lo que la proclama anterior sólo es reflejo del estado actual del interés jurisprudencial en evitar la interpolación de meras sociedades pantalla.

Con independencia de ello, aquí nos interesa el resultado dañoso imputable al administrador por deudas, o cuando responde el Administrador si por la infracción de sus deberes legales no se satisfacen los créditos del acreedor y, por ello, éste reclama frente al mismo.

Esta situación y el correspondiente deber del Administrador están contemplados en lo dispuesto en los arts. 260.4 en relación con el 262.5 LSA, puesto que en el primer supuesto del art. 260.4 se dice que procederá la disolución de la Sociedad a consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a la cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca a la medida suficiente; que esa situación de insolvencia, por ende, supone la existencia de tal pérdida, y, en consecuencia, la procedencia de la disolución es inconcusa, y así este deber legal viene recogido en el art. 262.5, al sancionarse que responden solidariamente de las obligaciones sociales los Administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General, para que adopten, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad; se añade que ahí está perfectamente reflejada una responsabilidad por parte del Administrador, cuando se incumpla dicha obligación legal de convocar en el plazo de dos meses la Junta General, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución en los supuestos en que se determina, en los términos, entre otros, previstos en el repetido núm. 4.º del art. 260; y si ello además se pone en consonancia con lo recogido en el art. 127, en cuanto que en el ejercicio del cargo de los Administradores éstos actuarán con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.

Asimismo, sobre la acción individual del art. 135, se prescribe que estarán a salvo siempre las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y terceros por actos que lesionen directamente los intereses de aquéllos, y lo dispuesto en el art. 133, que en cuanto a la responsabilidad en general establecía que los Administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la ley --STS 29 de abril de 1999--.

Ahora bien, la jurisprudencia entiende que los acreedores pueden acudir a la doctrina del levantamiento del velo que suficiente garantía ofrece ante conductas de mal ordenado comerciante.

Es por ello que la responsabilidad por deudas, al ser una cuestión distinta, exige un plus para que prospere. En este caso, el acreedor no está solicitando la solidaridad de la situación del administrador con la sociedad ante una deuda, sino que lo que está juzgando es si el administrador debe ser condenado a indemnizar a ese acreedor por la existencia de una situación de débito o insolvencia.

Por ello la jurisprudencia concede un trato distinto a este supuesto del de la responsabilidad objetiva.

Así la STS de 19 de noviembre de 2001, al examinar la acción individual de responsabilidad por deudas, aplica al caso, habida cuenta la fecha del acontecimiento histórico integrante de la causa petendi, la regulación contenida en los arts. 133.1 y 135 LSA 1989. Para la acción de que se trata están legitimados activamente los acreedores de la sociedad cuando resultan lesionados directamente sus intereses por actos de los administradores. Es una acción de resarcimiento o indemnización, como claramente se configura en la súplica de la demanda de autos, que para el Alto Tribunal no requiere como presupuesto necesario una deuda social, aunque puede ser ésta su sustrato lesivo, y que en armonía con su naturaleza exige la concurrencia de los tres requisitos típicos de las acciones resarcitorias o indemnizatorias, a saber: daño, culpa (configurada, por cierto, en la nueva Ley de 1989 en términos más latos a como se entendía en su homónima y precedente del art. 81 Ley de 1951) y nexo causal entre la conducta o actitud --por acción, u omisión (inactividad)-- de los administradores como tales y la lesión sufrida por el acreedor social.

En la sentencia recurrida se sienta como base fáctica que los administradores demandados procedieron al cierre de la sociedad ante las dificultades económicas que ésta atravesaba, sin cumplimentar los trámites establecidos por el ordenamiento jurídico para estas eventualidades, con lo que infringieron los deberes que les imponen los aps. 2 y 4 art. 262 LSA, que integran el deber de diligencia que le es exigible en cuanto tales administradores (art. 127.1 Ley de 1989). De ello deduce el reclamante de responsabilidad la concurrencia de un comportamiento negligente.

El TS no obstante, en sintonía con la sentencia de esa Sala de 4 de noviembre de 1991, considera que falta la relación de causalidad, por cuanto la actora, a quien incumbía la carga, no probó que la inactividad de no haber procedido a la ordenada liquidación de la sociedad fue lo que determinó el impago del crédito, o contribuyó a disminuir las expectativas de cobro, o a empeorar la situación del patrimonio social. Y ello a pesar de las argumentaciones de la parte reclamante, relativas a las actuaciones de los administradores consistentes en asumir riesgos excesivos: no llevar las cuentas, ni los balances; superar el margen de maniobra que el capital y reservas de la sociedad imponían; y abandono masivo de sus responsabilidades al frente de la sociedad, no dotándola de reservas, no realizando el depósito de cuentas, etc.

Ello supone para el Alto Tribunal una clara inactividad contraria al estándar jurídico de la diligencia del ordenado comerciante --la que le es exigible a un comerciante normal--, y asimismo resulta incuestionable la existencia de un daño, pero no hay fundamento para estimar que éste (el impago de la deuda) es consecuencia (directa, ni en el caso indirecta) de los datos fácticos que pueden ser valorados. Dicho de otra manera, falta la conciencia o convicción de que se hubiera podido evitar el daño con un comportamiento distinto de los administradores (siempre en relación con el ámbito fáctico prefijado). El cierre de la empresa sin que los administradores acudiesen al procedimiento concursal pertinente, no es bastante para establecer un nexo de causalidad entre esa conducta y el impago de las cantidades reclamadas en la demanda; no existe en los autos prueba alguna de que, en el caso de que se hubiese iniciado aquel procedimiento, las actoras hubiesen visto satisfechos sus créditos, en todo o en parte, evitándose así el daño mediante un comportamiento distinto de los administradores. El mero incumplimiento de los apartados referidos del art. 262 LSA y la situación de insolvencia de la sociedad no son suficientes para considerar fundada una pretensión del art. 135 de la propia Ley, si no se prueba el nexo causal.

En estos casos, en consecuencia, la acción que satisface la pretensión de cobro del acreedor deberá instarse a través de las reclamaciones sustentadas en la doctrina del levantamiento del velo.

V. LA LEY 26/2003, DE 17 DE JULIO, «LEY DE TRANSPARENCIA»

Si para la jurisprudencia el TRLSA de 1989 endurece la responsabilidad del administrador societario con relación a la regulación de 1956, cabe referirse ahora a un «tercer estadio» en la exigencia de diligencia en la conducta del administrador.

Así, la Ley 26/2003, de 17 de julio, conocida como «la Ley de Transparencia» por la que se modifican la Ley del Mercado de Valores y el TRLSA, se promulga con el objeto de incrementar el deber genérico de lealtad de los administradores, desarrollando el actual artículo 127 TRLSA e incorporando un apartado 2.º, 3.º y 4.º al citado art. 127.

En este sentido, la citada Ley instaura lo que denomina deberes de lealtad incluyéndolos en el art. 127 en un apartado tercero:

I.-- Prohíbe a los administradores utilizar el nombre de la sociedad y a invocar su condición de administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas, para evitar situaciones en las que el administrador contrata para sí o a través de personas físicas o jurídicas vinculadas en base a la información que ostenta como administrador de aquélla.

II.-- No permite a los administradores realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando aquéllas hubieran sido ofrecidas a la sociedad o ésta tuviera interés en ellas, es decir, se trata de evitar que el administrador pueda aprovechar para sí una inversión que ha sido ofrecida a la sociedad para la que debe actuar con profesionalidad y sin interés propio por encima del de su cargo.

III.-- Obliga a los administradores a comunicar a la sociedad cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. En caso de conflicto, el administrador se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera. Prohibiendo que el administrador actúe por cuenta de la sociedad y por cuenta propia, aunque actúe a través de personas de su entorno para evitar la autocontratación. El administrador no puede actuar, ni con personas interpuestas por ambas entidades, por existir un conflicto evidente e indiscutible.

IV.-- Impone el deber de comunicar la participación que tuvieran los administradores en el capital de una sociedad, con el mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social de la sociedad, así como los cargos y funciones que en ella ejerzan, así como la realización, por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya objeto social. Esta información deberá constar en la memoria de la sociedad.

Asimismo, la Ley de Transparencia extiende el deber de secreto de los administradores (apartado quáter art. 127). Se mantiene la obligación de secreto sobre informaciones confidenciales que antes contenía el art. 127.2 LSA, pero a ello se añade que los administradores, aun después de cesar en sus funciones, deben guardar reserva sobre cualquier tipo de información, datos, informes, que no podrán ser divulgados a terceros cuando puedan tener consecuencias perjudiciales para el interés social.

Así pues el régimen de responsabilidad de los administradores y diligencia en su actuación es tremendamente superior en cada reforma legislativa.

VI. EL QUANTUM DE LA INDEMNIZACIÓN

Toda acción resarcitoria plantea la dificultad previa de la valoración y cuantificación del daño causado. Esto es, la patrimonialidad del daño. Recordemos que hemos advertido anteriormente que debe tenerse en cuenta tanto el daño efectivamente producido como el beneficio no obtenido o dejado de percibir. No obstante, ambos deben tener un contenido patrimonialmente valorable.

El TS en la Sentencia de 30 de enero de 2001 confirma la Sentencia de la AP de Oviedo, Secc. 1.ª, que condenaba al Administrador a:

«... abonar a la sociedad Gascón, S.A., la suma de 379.850.000 ptas., más los perjuicios resultantes del contrato de arrendamiento suscrito por Gascón con Aprisa, conforme a los términos señalados en el FJ 6.º de la presente resolución...»

En la sentencia se hace denuncia por parte del tribunal sentenciador de que los perjuicios de la gestión del administrador se concretan en que el contrato de arrendamiento por plazo de 50 años y por la renta fijada por éste no cubre ni los gastos de estructuras y conlleva la descapitalización progresiva de la sociedad arrendadora, lo que ha contribuido a la espectacular disminución de sus ventas y cifras de facturación.

En la Sentencia de 19 de septiembre de 1999 el Alto Tribunal confirma la condena a:

«el pago de la suma de 7.280.494 ptas... a los miembros del Consejo de Administración por razón de su conducta grave y negligente...»

Es decir, en toda demanda formulando una acción de responsabilidad se deberá someter a criterio judicial los parámetros en los que se formule la cuantificación del daño, permitiendo incluso la LEC que se concrete en ejecución de sentencia, si bien los parámetros deberán ser expuestos por el actor en la demanda inicial de procedimiento.

Todo ello sin perjuicio de las facultades moderadoras que la Ley y la Jurisprudencia reservan a los órganos jurisdiccionales en la fijación de las cuantías de la indemnización por el daño que se reclama en toda acción indemnizatoria.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997 en la que se fijan los criterios para la determinación de los daños de un incumplimiento contractual, «si bien es cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo no genera la obligación de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del daño o perjuicio y no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato hubiera reportado (SS 9 de mayo y 27 de junio de 1984), por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es generante per se de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral (S 5 de junio de 1985); por su parte, la S 15 de junio de 1992, citada en la de 3 de junio de 1993, dice que "si es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación tan absoluta que, en los casos en que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño, sea preciso acreditar su realidad además de la de los hechos que inexcusablemente los han causado, aparte de que su existencia o no es cuestión de hecho de la libre apreciación del Tribunal de instancia, de tal manera que la afirmación de que los daños y perjuicios no son consecuencia forzosa del incumplimiento, ha de matizarse en el sentido de que 'no siempre' o de que hay casos en los que así ocurre"».

Así pues, y con base en esos criterios relativos y de interpretación y/o moderación por parte de los órganos jurisdiccionales, se deberán fijar en la acción de responsabilidad los criterios por los que se fija el quantum de la indemnización.

El resultado de la facultad moderadora, ese juicio de equidad, no es revisable en casación, según ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias 637/1999 de 13 de julio --rec. 3600/1994--, y 1128/1998 de 4 de diciembre --rec. 2374/1994--, que se refieren a la moderación de las cláusulas abusivas.

Es revisable en casación, no obstante, el nexo causal entre el daño y la conducta del administrador, respetando en todo caso la base fáctica que no haya sido impugnada por la vía procesal correspondiente. Tribunal Supremo, Sala 1.ª de lo Civil, Sentencia de 21 de septiembre de 1999, rec. 438/1995.

VII. JURISDICCIÓN COMPETENTE

Los Juzgados de lo Mercantil van a tener que enjuiciar y resolver las acciones de responsabilidad en atención a los criterios mercantiles y de derecho societario aplicables a resultas de la normativa de constante referencia mejorando los criterios jurisprudenciales de las Sentencias del TS en el orden civil hasta ahora dictadas.

Nos encontramos con que este «tercer estadio» en la exigencia de diligencia al administrador societario coincide con el primero que deben aplicar los Juzgados de lo Mercantil, por lo que estamos ante una situación inmejorable para asentar una doctrina propia en la exigencia de celo y profesionalidad mercantil y empresarial en la conducta de los administradores que sirva de una vez por todas para eliminar de nuestra conciencia popular el criterio que el velo societario sirve como muro infranqueable ante el que nada se puede hacer por parte del accionista, acreedor o tercero que sufre un resultado dañoso.

Es una oportunidad única, pues, de conseguir un logro jurisprudencial similar al de la doctrina del «levantamiento del velo» de la STS de 28 de mayo de 1984 que recogió por primera vez en nuestro ordenamiento la expresión «levantamiento del velo». Intentemos, pues, y con ello incluyo a los Jueces de lo Mercantil, implantar ahora la expresión «diligente actuación del administrador» como la forma normal de desempeñar el cargo de mayor responsabilidad societaria.

(1) Responsabilidad Civil de los Administradores, Juan Lucas UCEDA OJEDA, Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, 1998.

(2) José L. VELAZ NEGUERUELA, «El límite a la responsabilidad de los administradores de las empresas», Diario LA LEY, núm. 4817, 14 de junio de 1999,

(3) GARRIGUES-URÍA, Comentarios a la LSA.

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