Antonio Valmaña Cabanes – Abogado de Foro Legal

Tuvieron que pasar casi cuatro años para que nuestro legislador cumpliera el encargo que se había autoimpuesto –mediante la Disposición Final Segunda de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de Sociedad Limitada Nueva Empresa- de establecer, reglamentariamente, “las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares”. Y es que no fue hasta febrero de 2007 cuando, a través del Real Decreto 171/2007, se establecieron finalmente las vías para esa publicidad del protocolo. El tiempo de maduración del texto legislativo, sin embargo, no sirvió para elaborar una norma lo suficientemente ambiciosa y a día de hoy, transcurridos tres años desde su entrada en vigor, su impacto real sobre la empresa familiar española ha resultado más bien escaso.

No podemos cargar toda la responsabilidad sobre el legislador porque, ciertamente, no debía esperarse un aluvión de solicitudes de inscripción de protocolos en los Registros Mercantiles. Al fin y al cabo, resulta fácil comprender que existan reticencias a la hora de dotar de publicidad un documento que regula los aspectos más íntimos de la familia empresaria. Sin embargo, esa elección final respecto a publicitar el propio protocolo no puede esconder la falta de canales realmente eficaces de la que adolece el Real Decreto 171/2007.

Dejando de lado la vía telemática de publicación en el sitio web de la sociedad, previsto por el artículo 4 del Real Decreto y virtualmente derogado por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, centraremos nuestro análisis de las vías de publicidad del protocolo en las que prevén su acceso al Registro Mercantil, que son un total de tres.

La primera de ellas es la constancia registral de la existencia del protocolo, regulada por el artículo 5 del Real Decreto. Consiste en comunicar al Registro la existencia del protocolo, pero sin entregarle copia alguna del mismo, por lo que el Registrador sólo puede tomar conocimiento de que la sociedad tiene ese documento pero de ningún modo puede conocer su contenido. Por lo tanto, esta constancia no otorga al protocolo ningún tipo de publicidad material, por lo que el documento no gozará de mayor eficacia, al tener una mera “publicidad noticia”.

La segunda opción es la inclusión del protocolo entre la documentación de las cuentas anuales, tal y como prevé el Real Decreto en su artículo 6. En este caso, el protocolo será objeto de calificación por parte del Registrador, pero será una mera calificación formal, como lo es la de las propias cuentas, ex artículo 219 de la Ley de

 Sociedades Anónimas, pero no habrá tampoco en este caso publicidad material. Es decir, el Registrador sólo certifica que hay un protocolo familiar en el Registro, pero no certifica que su contenido sea ajustado a Derecho.

La tercera posibilidad, prevista por el artículo 7 del Real Decreto, es la inscripción registral de acuerdos sociales adoptados en ejecución de lo dispuesto en el protocolo. Es ésta la única vía en la que existe una verdadera calificación en Derecho por parte del Registrador, que no admitirá la inscripción de ninguno de esos acuerdos si, aun cumpliendo las normas del protocolo, incumplen las estatutarias o las legales que sean de aplicación. Sin embargo, esto no supondrá dotar de publicidad material al protocolo como tal, sino simplemente a los acuerdos adoptados según sus directrices.

La conclusión de todo lo expuesto es que el protocolo familiar tiene abiertas las puertas del Registro Mercantil –aunque sea de forma limitada- pero sin que ninguna de las vías previstas para su acceso permita dotarlo de una verdadera eficacia material. Inscribir el protocolo no lo eleva a la categoría de documento cuasi-estatutario, que bien podría ser el objetivo más ambicioso de su inscripción, ni permite siquiera hacerlo oponible a terceros, ni tampoco a la propia sociedad, si no se adoptan previamente acuerdos sociales que desplieguen sus efectos. Por lo tanto cabe exigir al legislador, de cara a futuras reformas, una apuesta más arriesgada a la hora de establecer vías que permitan el acceso del protocolo al Registro, de modo que, más allá de su constancia formal, le permita gozar de una publicidad auténticamente eficaz.