Es frecuente que en el mundo de los negocios inmobiliarios se suponga que la llamada "doble venta" constituye un problema exclusivamente del Derecho privado, que se resuelve con arreglo a los pactos contenidos en los contratos y las disposiciones del Código civil. Sin embargo, lo cierto es que ya en 1983 el Código penal pasó a incorporar, entre las estafas impropias, la conducta de quien "enajenare un bien dos o más veces" o lo "gravare o arrendare después de haberlo enajenado" (art. 531.2 CP1973).

Enseguida se hizo patente que con esta expresión no se pretendía aludir al comportamiento de quien vende, arrienda o grava un bien inmueble del que ya no es dueño, aparentando serlo. Pues este comportamiento ya estaba regulado en el art. 531.1 CP1973. Así que, por extraño que pudiera parecer, el hecho que se pretendía sancionar penalmente tenía que ser otro.

Pronto se llegó a la conclusión de que el legislador quería castigar la conducta del vendedor que, habiendo otorgado contrato de compraventa sobre el inmueble con un primer comprador, antes de entregárselo a éste (mediante una traditio material o simbólica), se lo vendía a un tercero (o lo gravaba o arrendaba). Es decir, que lo punible no sería aquí la conducta de quien vende cuando ya no es dueño, sino la de quien, siendo todavía dueño, antes de la entrega del inmueble (que transmitiría la propiedad al comprador: "teoría del título y el modo"), se lo vende a un tercero. En la hipótesis más frecuente: el comportamiento del vendedor que, habiendo otorgado contrato privado de compraventa sobre el inmueble con un primer comprador, antes de elevarlo a escritura pública se lo vende a un tercero.

La interpretación jurispru- dencial y el tenor literal del art. 251.2 del Código penal vigente confirman este enfoque. Así, según este artículo, es punible -con pena de prisión de uno a cuatro años- quien, habiendo enajenado un bien, lo enajena otra vez o lo grava "antes de la definitiva transmisión al adquirente", en perjuicio de éste o de un tercero. Lo relevante es que la Jurisprudencia no exige que en estos casos se den todos los requisitos de la estafa común (art. 248 CP), de modo que los presupuestos necesarios para la apreciación del delito de "doble venta" serían únicamente los siguientes: a) existencia de una primera enajenación a favor de un primer adquirente no seguida de tradición (por ejemplo, contrato privado); b) realización de una segunda enajenación a un tercero, ésta con tradición (escritura pública o cualquier forma de traditio material) antes de que el inmueble hubiera sido definitivamente transmitido al primer adquirente; c) causación de un perjuicio; y d) dolo típico.

La doctrina ha sido extrema- damente crítica con este planteamiento, calificándolo de crimi- nalización de ilícitos civiles; pero lo cierto es que la voluntad del legislador parece bastante clara y los procedimientos penales por doble venta, algunos incluso con implicación de notarios, no son nada infrecuentes. Naturalmente, ello no significa que todos los casos de doble venta sean delito. De hecho, es esta cuestión la que está ocupando los esfuerzos de los tribunales y de los abogados penalistas: delimitar qué casos de doble venta pueden calificarse como delito y cuáles son, incluso con la regulación legal vigente, meros ilícitos civiles. Un debate abierto, sobre el que, todavía hoy, las respuestas distan de ser claras.

 Pablo Molins, Socio Director de Molins Advocats
Jesús María Silva Sánchez, Catedrático de Derecho Penal de la UPF y Consultor de Molins Advocats