Existe una vieja figura jurídica, que se conoce como la accesión inmobiliaria, según la cual las construcciones y las plantaciones existentes en una finca pertenecen al propietario de la misma y se presume, salvo prueba en contrario, que tales edificaciones y plantaciones han sido llevadas a cabo por la persona propietaria del terreno. Sin embargo, sucede a menudo que interesa derogar la aplicación de ese principio y mantener separada la propiedad de las construcciones o plantaciones existentes o a realizar respecto de la propiedad del suelo donde existen o se van a llevar a cabo. Esta finalidad se consigue mediante la figura del derecho de superficie, que atribuye temporalmente la propiedad de las construcciones o las plantaciones existentes en un inmueble a una persona distinta de la persona propietaria de la finca.

El derecho de superficie es una vetusta institución jurídica que se remonta al viejo derecho romano, que ha tenido una trayectoria irregular y que sólo en épocas recientes ha encontrado en nuestro derecho civil un pleno reconocimiento con una regulación legal explícita. El Código Civil español menciona, pero no regula, el derecho de superficie, existiendo una parca regulación de ese derecho en la legislación urbanística y en el Reglamento Hipotecario. En el derecho civil catalán, sin embargo, existe una regulación completa de esta institución en la Ley 22/2001 de 31 de diciembre.

Esta Ley pretende establecer un régimen jurídico que, más allá de la función tradicional de fomento a la edificación que se atribuye al derecho de superficie, pueda ser un factor importante en la formación del mercado inmobiliario y también en los aprovechamientos agrarios y forestales. El superficiario, es decir, la persona que construye o planta sobre terreno ajeno, puede construir o plantar en suelo ajeno y hacer suyo lo construido o plantado sin necesidad de adquirir el suelo y, por tanto, con una inversión económica significativamente menor. Al ser propietario de lo construido o lo plantado, podrá explotarlo a título de dueño e incluso gravarlo para obtener recursos financieros para su inversión. Por su parte, el propietario del suelo o superficiante mantiene la propiedad del mismo, con lo cual hace suya la plusvalía tácita que se produce con el incremento del valor del suelo, especialmente en áreas con una fuerte expansión urbanística. Además, el propietario del suelo sabe que al finalizar el derecho de superficie, que lógicamente tiene carácter temporal, lo construido o plantado pasará a ser de su propiedad, materializándose la figura de la accesión inmobiliaria a la que nos hemos referido al principio. También debemos recordar que es habitual que el superficiario pague al superficiante un canon periódico, por lo que en tal caso este último obtendrá un rendimiento económico inmediato. La utilización de esta figura legal es hoy bastante frecuente en relación con la construcción y explotación de centros comerciales. También puede ser útil, con función de garantía, como alternativa a las permutas de suelo por edificación futura, regulando los plazos dentro de los cuales el superficiario deba construir, y pactando un régimen liquidatorio del derecho que finalice con la constitución de la construcción en régimen de propiedad horizontal y la atribución de algunos departamentos resultantes al superficiante.

A modo de resumen, destacamos que el derecho de superficie se puede constituir sobre construcciones o plantaciones ya existentes o a realizar en un futuro. Se trata de un derecho real y como tal tiene eficacia frente a terceros a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad. Como quiera que permite tener y mantener la propiedad separada de una construcción o una plantación, dicha propiedad separada es transmisible y susceptible de ser gravada, por ejemplo, hipotecada, salvo pacto en contrario. Es un derecho de carácter temporal, por lo que es necesario establecer su duración en el título constitutivo, sin que pueda exceder de noventa y nueve años. Al término del plazo pactado, lo edificado o plantado revertirá al dueño del suelo. En caso de constituirse con carácter oneroso, el título constitutivo expresará la contraprestación, que normalmente consiste en el pago de un canon periódico. También es muy destacable la facultad del dueño del suelo a fijar un plazo para la realización de la edificación o la plantación, con la particularidad de que el incumplimiento del plazo podrá tener eficacia extintiva del derecho de superficie, revirtiendo al propietario de la finca lo construido o plantado hasta el momento, salvo pacto en contrario. En suma, estas características convierten al derecho de superficie en una institución jurídica viva y útil para el tráfico inmobiliario actual, que conviene que los operadores económicos tengan presente.