FRANCISCO MARCO FERNÁNDEZ. Doctor en Derecho y Detective Privado. Director General de la Agencia de Detectives Método 3 SA

El concepto constitucional de la privacy fue conformado por el Justice Brandeis, como todo jurista conoce, en la reiterada obra The right to be let alone que junto al abogado Warren escribieron en 1890. Sin embargo, Brandeis no pudo aplicar su teoría hasta los 70 años de edad (1928) y lo vehiculizó a través de la sentencia Olmstead vs. United States en la que se argumentaba una vulneración del derecho a la privacy dado que se habían realizado, por parte del FBI, más de 70 intervenciones telefónicas. El Estado argumentaba que no se vulneraba la 4 enmienda de la Constitución americana, dado que para la intervención de los teléfonos no había habido invasión física de personas, casas, papeles y efectos personales. Sin embargo, el Justice Brandeis consideró que dichas intervenciones sin mandamiento judicial eran nulas porque vulneraban el derecho a la privacy.

Con posterioridad, el propio Justice Brandeis y el Justice Holmes ampliaron dicho concepto hasta un reduccionismo tal que el derecho a la privacy abarcaba la penumbras de la 1, 3, 4, 5 y 9 enmienda. Sin embargo, en 1967 el Justice Harlan, en el caso Katz vs. United States, a vueltas nuevamente con las intervenciones telefónicas, establece los principios básicos de dicho derecho, con la doctrina de la Reasonable Expectatio of Privacy , o la expectativa razonable de privacy.

La teoría del juez Harlan se fundamenta en el principio básico de la decisión humana por el que, para que exista un derecho a la privacy legalmente reconocido, el actor debe exhibir una actualización de su derecho potencial a la privacy (parte subjetiva), y que dicha acción y expectativa sea reconocida como tal por la ciudadanía como razonable (parte objetiva). Es esta teoría, adaptada a la denominada del plain view (visión directa) la que, verdaderamente, conforma el espectro general del contenido del derecho a la privacy. El asunto Harris vs. United States, 390 US 234 (1968), contiene las reglas principales de esta última doctrina.

El Tribunal reguló que los objetos que quedan ‘a la vista’ de un oficial que tiene pleno derecho a estar en una posición determinada y que desde ésta se ven, pueden ser parte integrante de una causa como pruebas. Por tanto, lo que comúnmente se conoce como plain view doctrine en el caso Harris se centra en la posición legal del oficial de policía.

De esta forma, los tribunales norteamericanos mantienen que si la vigilancia se realiza desde una posición ‘legalmente permitida’ y desde ésta se tiene una visión directa (plain view) en la mayoría de las ocasiones no existe violación alguna del derecho a la vida privada.

Esta doctrina únicamente se aplica cuando se realiza un seguimiento u observación de áreas constitucionalmente protegidas como privadas; si la observación o seguimiento se realiza en áreas consideradas como públicas la plain view doctrine no requiere aplicarse.

La doctrina judicial americana distingue entre áreas públicas y privadas y, a su vez, subdivide las públicas en abiertas y cerradas.

En principio, se debe señalar que las áreas públicas abiertas son las calles, parques, supermercados o zonas comerciales, descampados, etc… mientras que las cubiertas son, por ejemplo, los bares, cabinas telefónicas, restaurantes, hospitales, lavabos públicos o gimnasios.

Realizar seguimientos -documentarlos mediante pruebas gráficas—en un área pública abierta es, absolutamente, legítimo. Sin embargo, la realización de los mismos en un área pública cerrada dependerá de si se está en un área común o privada, dado que en las áreas comunes no se tiene una expectativa razonable de vida privada. Por último, las zonas privadas, como por ejemplo, la vivienda únicamente podrán ser objeto de filmación cuando desde una posición legal se tenga visión directa de las actividades allí realizadas.

Mediante estas dos teorías se puede configurar cualquier protección a la privacy. Así, por ejemplo, mediante el mero uso del teléfono se tiene una expectativa razonable de privacy pero si se habla a voz en grito con un móvil en un bar la expectativa despararece y cualquier persona que esté allí (plain view doctrine) puede grabar lo que éste (aunque no el otro interlocutor) dice.