Es popular la máxima que describe una negociación como el resultado de la cesión de pretensiones de cada una de las partes. Desde la perspectiva de la mediación esa es una afirmación errónea. La alternativa a este principio está en que es posible que cada parte maximice sus pretensiones siempre y cuando, con ayuda de un mediador, sepan trabajar adecuadamente la transformación de sus pretensiones reales.
La mediación de conflictos es aquella ciencia que gestiona los conflictos – no únicamente negocia su objeto – con el objetivo de que su solución surja de la cooperación de las partes, no de su confrontación.

Diversos estudios realizados en USA y Canadá arrojan que el 80% de los usuarios se declaran satisfechos con ese tipo de procedimiento, mientras que en USA ese porcentaje alcanza a un 78% frente a, tan sólo, un 47% de los involucrados en un proceso jurisdiccional. En Canadá las soluciones mediadas alcanzan un 97% de cumplimiento voluntario, mientras que ese porcentaje es de sólo un 60% en las soluciones jurisdiccionales.

Esa satisfacción es debida a una mayor celeridad del proceso, el menor coste para las partes y la voluntariedad y participación de las partes en la definición de la solución final.
La mediación (o negociación asistida) se hace imprescindible principalmente en dos escenarios; Aquel en que las opciones jurídicas, o de hecho, de las partes estén equilibradas, o lo que es lo mismo, en aquellos casos en los que el grado de incertidumbre de la solución final impuesta por un tercero - árbitro o juez - sea muy elevada.

El otro escenario idóneo para su empleo es aquel en el cual, con independencia del resultado que arroje el análisis de opciones, exista un elevado interés por preservar las relaciones entre las partes (relación entre socios, entre cliente-proveedor, relación familiar en causas hereditarias, preservación de imagen pública, etc.). Y es que, habitualmente, recurrir a las soluciones impuestas por terceros resuelve los conflictos pero debilita los vínculos.

Porqué la figura de un tercero y porqué los abogados son parte esencial del proceso.
En un conflicto existen intereses subyacentes que no se desea desvelar a la contraparte. El tercero neutral, sin embargo, vinculado por la confidencialidad, sí puede acceder a dicho “sustrato” sin desvelarlo y con ello conducir el proceso, evitando que entre en vías muertas. De ahí la dificultad a menudo de la negociación “a dos” sin la intervención de un tercero neutral.

Las garantías de una mediación eficiente aumentan cuando las partes van acompañadas de sus respectivos abogados que dotan de seguridad al proceso y a la solución final.
Las cláusulas de mediación en los contratos.

Una mediación es más eficaz cuanto más próxima a la aparición de un conflicto se produzca. Contrariamente a este principio, las partes suelen reaccionar intempestivamente frente a un conflicto adoptando medidas unilaterales que finalmente vienen a dificultar la resolución pacífica. Un medio eficaz para reducir los riesgos de este tipo de comportamientos apresurados se halla en la inclusión de cláusulas de mediación en los contratos.

Las cláusulas de mediación son compatibles con las cláusulas de sometimiento a arbitraje o jurisdicción ordinaria puesto que sólo obligan a las partes a una negociación asistida breve y flexible sin vincularlas a ningún resultado concreto. Será el buen mediador el que se ocupe de crear los incentivos para que esa solución se alcance.

Se dice por tanto que la cláusula de mediación introduce una gradación en la resolución de conflictos, en donde, antes de acudir a arbitraje o jurisdicción ordinaria, se obliga a las partes “a sentarse”.

Un sondeo difundido por una consultora internacional en medios alternativos de resolución de conflictos y llevado a cabo entre empresas de Estados Unidos, Latinoamérica y Europa desvela que el 90% de las empresas entrevistadas reconoce la utilidad de la inserción de cláusulas de mediación en sus contratos.

Tanto en el ámbito local como internacional se reconoce la utilidad y la necesidad creciente de recurrir a medios pacíficos y de autocomposición, y en ese sentido, la cultura de paz se extiende al mismo ritmo que la mediación se hace ciencia y conocimiento técnico. 

Francisco Giménez-Salinas
Abogado y Mediador
Stefano Cardinale - Bridge Mediation*
Abogado y Mediador

* Bridge Mediation es un centro de mediación de conflictos radicado en San Diego (USA) que promueve la divulgación y aplicación de la mediación en el ámbito internacional. www.bridge-mediation.com