Sergio Balañà. Departamento de Propiedad Intelectual e Industrial. sbalana@manubens.com

La imitación en materia de perfumes es un problema acuciante. Junto a gafas de diseño falsificadas, imitaciones de relojes de lujo o grabaciones fraudulentas de los últimos éxitos musicales, también perfumes de éxito en el mercado se han convertido, recientemente, en producto habitual en ese peculiar escaparate que comúnmente denominamos « manta del pirata ». ¿Cuál es la razón que explica el logro de tan dudoso honor? La respuesta es sencilla: el desarrollo de las técnicas analíticas de laboratorio.

Gracias a ellas actualmente pueden averiguarse, con asombrosa precisión, todas y cada una de las sustancias que componen una fragancia. El secreto (esa técnica ancestral a la que el perfumista confió durante siglos la protección de sus creaciones) sucumbe de este modo irremisiblemente frente a la tecnología, obligando a los titulares de los intereses afectados a buscar un mecanismo de protección que se adecue a los nuevos tiempos.

¿Puede protegerse el olor en cuanto tal? En su caso, ¿qué tipo de protección sería la más adecuada? La acción por competencia desleal, aparentemente, no colma las expectativas de protección de las industrias afectadas, que tienden a considerarla más un subterfugio que una solución real a sus problemas. La gravedad de la situación – exponen voces autorizadas – exige el reconocimiento de un derecho exclusivo de algún tipo. De entre las opciones posibles, el derecho de marcas ofrece la ventaja nada desdeñable de un monopolio potencialmente perpetuo.

¿Puede un olor registrarse como marca? Nada en principio lo impide, siempre que éste (el olor) sirva para distinguir productos y / o servicios en el mercado y sea susceptible de representación gráfica. Hasta la fecha se han producido varias solicitudes aunque, con respecto a perfumes, sólo ha trascendido una: la tentativa de registrar como marca olfativa la conocida fragancia « Chanel nº 5».

Como todas las ensayadas hasta la fecha, también ésta tropezó con una interpretación del requisito de la representación gráfica más estricta de lo que habría cabido esperar.

¿Cómo « dibujar » una fragancia? ¿Cómo describirla con palabras? Las dificultades técnicas que plantea el registro de la marca olfativa han forzado un cambio de estrategia y pronto se ha podido observar cómo la industria, apremiada por la acción rapaz del competidor poco escrupuloso, ha optado por concentrar sus esfuerzos en la conquista del derecho de autor. Fruto de dicha maniobra hoy son ya numerosas las sentencias sobre la materia a nivel europeo.

Algunas de ellas – las más recientes – dictadas por altos tribunales en los países en los que hasta ahora se ha desarrollado el debate, a saber, Francia, Holanda y Bélgica. En líneas generales puede decirse que, tras un período inicial marcado por ciertas reticencias, la jurisprudencia extranjera muestra hoy una tendencia mayoritariamente favorable a la protección de las fragancias por el derecho de autor. Cabría preguntarse si esta protección sería susceptible de hacerse extensiva a todo tipo de fragancias (piénsese en la industria agroalimentaria, que además de en los sabores, podría estar también muy interesada en los olores) o por el contrario queda sólo limitada a las fragancias que lo sean de un perfume. Huelga decir que la Ley de Propiedad Intelectual no permite discriminaciones a efectos de protección en atención al destino que reciba una obra concreta. Por consiguiente cualquier fragancia, a condición de que reúna los requisitos para ello (muy especialmente el de la originalidad) sería susceptible de protección.

En definitiva, la protección del perfume (o más ampliamente « del olor ») por el derecho de autor no es un despropósito. No lo es, en particular, en un contexto tecnológico que posibilita al competidor sin escrúpulos la erosión sistemática de la inversión, del esfuerzo y del trabajo ajenos. ¿Acaso no fue también en el marco de un contexto tecnológico de consecuencias similares en el que en su día, tras la invención de la imprenta, se hizo necesaria la protección de la obra literaria? ¿No responden todas y cada una de las sucesivas ampliaciones del ámbito objetivo del derecho de autor (obras musicales, fotografías, obras cinematográficas, programas de ordenador, etc.) al influjo que sobre estas creaciones ejercieron las correspondientes invenciones tecnológicas? A la industria del perfume ya no le basta con mantener en secreto la fórmula de sus productos para asegurarse su uso en exclusiva. Por lo tanto, fracasada la « vía de hecho », no le ha quedado más remedio que acudir al Derecho en busca de un mecanismo que siga garantizándole el uso pacífico de sus creaciones. En este sentido el derecho de autor parece el instrumento más adecuado a este fin, toda vez que para dar cabida a creaciones « de olor » no es preciso forzar una norma que, diseñada de forma suficientemente amplia y flexible, es capaz de ofrecer acomodo sin violencia a este tipo de creaciones.