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El registro como marca de los signos olfativos, gustativos y táctiles
 
Fuente: Pérez-LlorcaLecturas: 3188
Publicado en Togas.biz: 27.03.2003
Publicado en Togas27 - La Vanguardia : 27.03.2003 (leer todos los artículos)

| El registro como marca de los signos olfativos, gustativos y táctiles FOTO |La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas ("LM") ha introducido modificaciones sustanciales en el régimen legal vigente con la antigua Ley de 1988. Una de las más trascendentes es, sin duda, la modificación del concepto legal de marca con el fin de armonizarlo con la definición que figura en la normativa comunitaria y, en particular, en la Primera Directiva 89/104/CEE y en el Reglamento 40/94, sobre la marca comunitaria.

Ahora ya no basta con que la marca sea apta para distinguir productos o servicios en el mercado, sino que se exige, además, que sea "susceptible de representación gráfica" (artículo 4.1. de la LM). La inclusión en el concepto legal de marca de este nuevo requisito obliga a plantearse si, además de las tradicionales marcas denominativas, gráficas, mixtas y, en menor medida, tridimensionales y sonoras, es posible registrar también otro tipo de signos cuya percepción no es visual o auditiva y cuya representación gráfica no resulta tan obvia. Nos referimos a los signos olfativos, gustativos o táctiles.

Según hemos apuntado, la Ley de 1988 no exigía que la marca tuviera que ser percibida por el consumidor o usuario. Sin embargo, ello no era imprescindible pues, por su propia naturaleza, la marca debe ser captada por los sentidos del consumidor o usuario para poder asociarla al producto o servicio que pretende distinguir. En estas circunstancias, la ausencia de previsión legal permitía inferir que el signo o medio podía ser perceptible por cualquiera de los sentidos (y no sólo por la vista o el oído) y, por ende, que se permitía el registro de marcas olfativas, gustativas y táctiles.

En el régimen de la LM, una interpretación estricta del requisito de representación gráfica de la marca restringiría el registro de este tipo de signos. No obstante, interpretado de modo más flexible, cabría entender que se cumple este requisito si una descripción detallada, precisa y clara del signo permite transmitir de forma inequívoca su contenido.

Oriol Armengol i Gasull
    
Ésta es la postura que mantuvo la Oficina de Armonización del Mercado Interior ("OAMI") en el conocido asunto de la marca comunitaria "el olor a hierba recién cortada" (Resolución de la Segunda Sala de Recurso de 11 de febrero de 1999). En este caso, una empresa holandesa solicitó en la OAMI el registro de un signo olfativo que se describía con dicha expresión para distinguir pelotas de tenis. El examinador denegó la solicitud al considerar que no había sido objeto de una representación gráfica. La Segunda Sala estimó el recurso interpuesto por el solicitante argumentando que la expresión "el olor a hierba recién cortada" describe de forma adecuada e inequívoca el signo. En opinión de la Sala, se trata de "un olor inequívoco que todo el mundo reconoce por experiencia de forma inmediata. Para muchos, el aroma o fragancia de la hierba recién cortada recuerda a la primavera, el verano, campos de césped cortados, campos de deporte u otras experiencias agradables". La ratio decidendi de la Sentencia puede ser más o menos discutible, pero no cabe duda de que abre la puerta a la posibilidad de registrar los signos olfativos como marcas comunitarias.

En todo caso, este pronunciamiento se compadece mal con la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ("TJCE") en el asunto Sieckmann. En efecto, en una sentencia de 12 de diciembre de 2002 (as. C-273/00), el TJCE resolvió una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional alemán en un litigio que enfrentaba a un particular con la oficina alemana de patentes y marcas, que se había negado a registrar una marca olfativa para la sustancia química pura cinamato de metilo que el solicitante expresó en su fórmula química. La importancia de este pronunciamiento radica en el hecho de que el TJCE admite expresamente la posibilidad de registrar signos que no puedan ser percibidos visualmente, pero limita notablemente en la práctica su registrabilidad al interpretar de forma claramente restrictiva el concepto de representación gráfica previsto en la Primera Directiva 89/104/CEE. En este sentido, el TJCE indica que la representación gráfica debe ser clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva, a fin de permitir identificar el signo con exactitud. En el caso concreto de un signo olfativo, el TJCE considera que el requisito de la representación gráfica no se cumple mediante una fórmula química, una descripción con palabras escritas, el depósito de una muestra del olor en cuestión o una combinación de dichos elementos.

Pues bien, la interpretación del TJCE -que entendemos aplicable también a los signos gustativos y táctiles- será con toda seguridad utilizado en el futuro por la Oficina Española de Patentes y Marcas y los órganos jurisdiccionales españoles al aplicar el artículo 4.1 de la LM, que no es sino la transposición de la Directiva Comunitaria al ordenamiento jurídico nacional y, por tanto, debe ser interpretada de forma análoga. Ello nos permite concluir que, al menos hasta que no exista un modo ampliamente aceptado de representación gráfica de los signos olfativos, gustativos o táctiles, su registro como marca va a resultar ciertamente difícil en la práctica.

Pérez-Llorca

Barcelona
Diputación nº 260 4º-2ª
08007
Barcelona

Tel. +34 93 481 30 75
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