Las patentes sobre software son usuales en países como los Estados Unidos y Japón, pero resultan novedosas tanto en el ámbito español como europeo. Tradicionalmente, la normativa nacional y comunitaria se limitaba a excluir expresamente la patentabilidad de los programas de ordenador. No obstante, la situación comienza a evolucionar con el concepto de las "invenciones implementadas en ordenador".

Lo primero que debe tenerse en cuenta al hablar de patentes de software es que se trata de un problema político más que de una cuestión jurídica. Quizás, sea este carácter eminentemente político el que dificulta la adopción de medidas en este campo.

A nivel nacional, la protección de los programas de ordenador queda confinada al marco de los derechos de autor. El software es una abra y su autor, o autores, son beneficiarios de derechos en la misma medida que un pintor, un escritor o un músico.

A nivel comunitario, la cuestión progresa hacia la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador. La primera iniciativa europea en este sentido fue la propuesta de Directiva de 20 de febrero de 2002. En dicha propuesta se pretendía dar entrada a las patentes de invenciones implementadas en ordenador manteniendo a salvo los derechos del usuario respecto de la descompilación del software y su interoperabilidad.

No obstante, la punta de lanza de la patentabilidad del software en Europa viene de la Oficina Europea de Patentes y Marcas. A fecha de hoy, la Oficina Europea de Patentes ha atendido a cerca de 30.000 solicitudes que reivindican la concesión de una patente tanto para un programa instalado en una máquina como para un programa de ordenador.
Para la concesión de estas patentes se basa en las directrices expresadas en su guía, en la edición de 2003, que considera posible conceder patentes a los programas de software, por sí mismos o como parte de otras invenciones, siempre que pueda derivarse de los mismos un efecto técnico que vaya más allá de los típicos (los "efectos físicos naturales") de un programa de ordenador; es decir, siempre que redunde en la velocidad, seguridad, gestión o eficiencia de un proceso. Además, estos programas habrían de cumplir con los requisitos generales para la reivindicación de una patente: ser una novedad y suponer una cierta actividad inventiva por parte de su creador.

Sobre esta base se construyen los cimientos de la postura actual del Consejo de la Unión, que en su posición común del 7 de marzo de este año recogió esta doctrina ya adelantada por la propuesta de Directiva presentada en 2002. En este sentido, la Unión considera que debería ser posible conceder la protección de la patente a las invenciones implementadas en ordenador que pertenezcan a un campo de la tecnología y que aporten una contribución técnica.

No obstante, a pesar de todos los avances hasta el momento encaminados a ofrecer un marco normativo común válido en todos los países de la Unión Europea, no contamos todavía con unas directrices claras respecto de la patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador. Por ello, aunque sea posible obtener una patente para un programa de ordenador, bajo las circunstancias antes reseñadas, concedida por la Oficina Europea de Patentes, debemos tener en cuenta que, en España, la Oficina de Patentes y Marcas no concederá una patente en este sentido.

MANUEL MENÉNDEZ VAN DER MAESEN DE SOMBREFF
Lexland Abogados Sevilla

"Tanto el autor como la editorial son conscientes de la existencia de una
nueva decisión comunitaria en esta materia. Este artículo se redactó antes
de la última decisión comunitaria en esta materia, por lo que será
actualizado y rectificado en lo que convenga en el próximo número."