La propiedad intelectual está dotada de características especiales como consecuencia de la especial vulnerabilidad de su objeto, al ser éste inmaterial. En definitiva, es susceptible de ser utilizada por terceros distintos de su titular y dichas utilizaciones en muchas ocasiones son masivas e incontrolables dados de los medios que ofrece la tecnología.

Así, cabe hacer mención a la copia que ha dado en llamarse "copia privada" que es la que el ciudadano individual efectúa de una obra protegida sin utilizar medios tipográficos y para su uso exclusivamente personal.

Hasta cierto momento, este fenómeno no era objeto de consideración porque los medios existentes sólo propiciaban la copia manuscrita que no alcanzaba entidad económica relevante, hasta tal punto que doctrinalmente se consideraba como un "ius usus inocui".

Sin embargo, la situación dio un giro radical a principios de los años 60, a partir del lanzamiento de los magnetofones que utilizan soportes de grabación de fácil manejo denominados "cassettes". Este hecho produjo un salto cuantitativo de la copia privada de música. El avance tecnológico y su accesibilidad a los particulares determinó que éstos copiaran música de forma masiva, y con una calidad aceptable, de otra fuente. Esta copia doméstica, generalmente efectuada desde las emisiones de radio o mediante conexiones directas a los tocadiscos, en no pocos casos sustituía a la adquisición del original, de ahí que se hablara más que de copias para uso privado, de copias de sustitución.

Los magnetoscopios, aparatos que pueden grabar imágenes, sonorizadas o no, desde otra fuente de imagen, comienzan a ser accesibles para el público en general quince años después y a principios de la década de los años 80 adquieren prácticamente la categoría de electrodoméstico. La conjunción de una más amplia disponibilidad de este medio técnico de copiado, unida a una creciente programación de obras cinematográficas por las entidades de radiodifusión televisual, y el incremento del número de éstas, alumbraron una era de copiado masivo, inevitable e incontrolable de las obras audiovisuales, que ocasiona grave perjuicio para todos aquellos que son titulares de algún derecho de explotación respecto de las mismas.

El avance tecnológico determinó importantes consecuencias económicas y jurídicas, ya que, jurídicamente, la realización de copia privada era una actuación ilícita ante la realidad del derecho exclusivo de reproducción del titular.

Además, producía un resultado injusto en términos económicos y sociales, ya que los derechos exclusivos, categoría específica dentro de los de propiedad intelectual, son derechos dominicales o de propiedad, y el copiado masivo de obras y grabaciones atentaba gravemente contra la explotación de la obra cuyos rendimientos, legítimamente, deben redundar en sus titulares.

En el año 1965, en Alemania se estableció como mecanismo de composición de intereses la excepción del derecho de reproducción en el caso de la copia realizada para uso personal del copista mediante un sistema de remuneración compensatoria de los titulares.

En el ámbito internacional, la fijación de una obra de creación en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias, o reproducción, se regula como derecho exclusivo en el acta de Estocolmo de 1967, del Convenio de Berna. El artículo 9 párrafo primero del mismo, establece el derecho de los autores de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.

El mismo artículo en su párrafo segundo, otorga, de manera restrictiva y limitada, la posibilidad de las legislaciones internas de los países del Convenio de la Unión de Berna de introducir excepciones que puedan afectar al derecho exclusivo de reproducción. Ahora bien, esta posibilidad de introducir excepciones está limitada por varios presupuestos o condiciones que deben producirse de forma acumulada, y que limitan la libertad de los legisladores de introducir excepciones que afecten al derecho exclusivo de referencia.
Concretamente, la facultad de permitir la reproducción de dichas obras sólo puede establecerse

"(…) En determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Al adoptar la fórmula del párrafo segundo del artículo 9 del Convenio de Berna, el Comité de la Conferencia Diplomática ofreció la clave para su interpretación, afirmando que si la reproducción entra en conflicto con la explotación normal de la obra, no se permite en absoluto la reproducción. Si se considera que no entra en conflicto con la explotación normal de la obra, habrá que valorar si causa o no un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular. Sólo si esto no es así será posible, en algunos casos especiales, establecer una excepción, siendo posible que no se cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, siempre que con arreglo a la legislación nacional se pague una remuneración equitativa.

Este número segundo del artículo 9 del Convenio de Berna, establece lo que conoce como "test de las tres etapas", que se recoge también, pero ampliado a las limitaciones o excepciones establecidas en relación con cualquier derecho exclusivo de propiedad intelectual, y no sólo al de reproducción, en el artículo 13 del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) anexo del Acuerdo de Marrakech, por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC) de 1994.

En estas condiciones, las legislaciones de los países miembros tanto de la Unión de Berna como de la Organización Mundial del Comercio, entre los que se encuentra España, sólo pueden adoptar una postura para establecer excepciones a un derecho exclusivo en casos especiales que no atenten a la explotación de la obra, que es establecer las condiciones para que esa excepción no ocasione un perjuicio injustificado al interés legítimo del titular, mediante el pago de una remuneración equitativa.
Como indica la guía del Convenio de Berna, "toda copia ocasiona un perjuicio en último extremo y si causa o supone para el titular una falta de ingresos, la ley le debe atribuir una compensación."

Posteriormente, en el año 1985, Francia estableció la excepción o límite de reproducción para uso privado y personal del copista mediando la remuneración compensatoria. En España, la ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, siguiendo la pauta del Convenio de Berna, introdujo en el artículo 31, el límite de la copia privada para uso personal y privado del copista sin perjuicio del derecho de remuneración compensatoria, que se reguló en el artículo 25.

En el ámbito de la Unión Europea, el Libro Verde sobre derechos de autor y desafío tecnológico de 1988 contempla la precisión de acometer la protección de los titulares de derechos de fonogramas y videogramas como consecuencia de la utilización masiva y creciente de su copia, con la finalidad de asegurar una remuneración a los titulares de derechos en la entonces Comunidad Europea. A partir de 1992, la mayoría de los países inician la recaudación o desarrollan su regulación sobre remuneración compensatoria por copia privada.

El articulo 10 de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, se mantiene en la línea del Convenio de Berna al permitir a los estados miembros excepcionar del derecho de autorizar el derecho de reproducción el caso de la reproducción para el uso privado, sin perjuicio de las disposiciones sobre la remuneración de las reproducciones con fines particulares.

Desde entonces, hasta hoy, el sistema compensatorio por los perjuicios ocasionados como consecuencia del límite al derecho de reproducción denominado copia privada, está absolutamente consolidado en el ámbito de los países de nuestra tradición jurídica en materia de derechos de propiedad intelectual y ha sido considerado por los Tribunales como una vía regulada de forma razonable por el legislador.

Los extraordinarios, continuos y sucesivos avances tecnológicos de los últimos tiempos, el progreso de la tecnología digital, ha determinado de nuevo un elenco de consecuencias específicas y relevantes en esta materia.

Estas se traducen, en relación con la copia privada, en la posibilidad de efectuar copias de una calidad prácticamente idéntica al original y en una durabilidad muy superior de los soportes capaces de albergarlas.

Además, los sistemas de compresión de los equipos que permiten la grabación dotan de una capacidad excepcional de almacenamiento a los soportes y varios tipos de soportes son capaces de contener o fijar obras de diferente naturaleza.

En suma, se da la particularidad de la existencia de soportes polivalentes, capaces de albergar obras de creación de diferente naturaleza, en un número muy superior y con una calidad y durabilidad superiores.

En orden a las consecuencias que los sistemas basados en técnicas de tratamiento digital producen en relación con los titulares, hay que afirmar que, sin lugar a dudas vuelve a producirse otro salto cuantitativo y cualitativo.

En el momento en el que el fenómeno de la copia privada comenzó a cobrar relieve en orden a su incidencia en la explotación normal de la obra y a ocasionar perjuicios a los titulares, el sistema de recuperación de la inversión se obtenía mediante la primera comunicación pública de la obra, es decir, mediante su exhibición en salas de cine.

Sin embargo, el sistema ha variado significativamente y hoy todas las ventanas de explotación son parte esencial del proceso de recuperación de la inversión realizada en la producción audiovisual. De hecho, en la actualidad y en tanto que la calidad de las reproducciones que se pueden efectuar por los particulares en sus propios domicilios con medios digitales es de extraordinaria calidad, el fenómeno de la copia privada incide directamente sobre la segunda ventana de explotación, distribución de copias mediante su venta o alquiler. Así lo ha recogido el Tribunal de Gran Instancia de París, en una sentencia de abril de 2004, en la que se afirma que el mercado del DVD tiene una importancia económica capital y la venta de DVD de películas que sigue inmediatamente a la explotación de las mismas en salas, genera unos ingresos fundamentales en el equilibrio presupuestario de la producción por lo que la copia de una obra filmográfica editada en un soporte digital no puede sino resultar perjudicial para la normal explotación de la obra.
El mayor impacto de la copia digital se reconoce también desde instancias comunitarias. Así, la Directiva 2001/29/CEE de Derechos de Autor y Derechos afines a los de autor en la Sociedad de la Información, recoge en su considerando número treinta y ocho, que la copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impacto económico.
Como corolario de todo lo anterior, cabe concluir que el derecho de remuneración compensatoria por copia privada se conforma como parte insoslayable de un sistema que intenta conciliar el uso del beneficio de copia privada, posibilitado y potenciado por las tecnologías, con el incuestionable derecho de los titulares de percibir las rentabilidades de sus bienes. Se trata por ello de un sistema objetivamente justo y regulado de forma adecuada a las características del fenómeno que lo produce, ya que son los sectores económicos que ponen en circulación las tecnologías que producen la posibilidad de reproducción para uso privado los responsables objetivos del perjuicio que se causa a los titulares y, por ende, los obligados al pago de la remuneración compensatoria por copia privada.

María Montserrat Benzal Medina
Abogada