La "imagen" tiene, y cada vez más, un valor comercial indiscutible en nuestro tráfico económico, siendo un elemento generador de importantes beneficios e intereses.      
 
Nuestro ordenamiento jurídico (ex. Artículo 18.1. de la CE en relación con el Artículo 7.6. de la Ley Orgánica 1/82) no es ajeno a este valor comercial de la "imagen" y, en este sentido, no sólo reconoce de forma expresa ese valor comercial, sino que lo protege ampliamente al establecer que se considera "intromisión ilegítima" en el derecho a la propia imagen "la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga".

Si bien el derecho a la propia imagen (entendida como la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho evitar su reproducción -SSTS de 11 de abril de 1987 y 9 de febrero de 1989-) puede ceder, en determinados supuestos, (ex. Artículo 7.5. de la L.O. 1/82 en relación con el Artículo 8.2. de esta misma Ley) frente a otros derechos también de rango fundamental (como sería el caso del "derecho de información"), no ocurre, en cambio, lo mismo, en aquellos supuestos en dónde el uso de la "imagen" se lleve a cabo con fines publicitarios, comerciales o análogos. En estos casos no cabe oponer excepción alguna que evite considerar la conducta como "intromisión ilegítima" al derecho a la propia imagen, salvo el haber obtenido el consentimiento otorgado por el afectado de forma expresa.

Nótese que la mayoría de la casuística que podemos encontrar en las resoluciones de los Tribunales de Justicia se refiere a supuestos en dónde, la conducta de "intromisión ilegítima" en el derecho a la propia imagen, se refiere al uso inconsentido de la "imagen" con una finalidad publicitaria o comercial.

Ahora bien, a efectos de conocer el alcance de la protección dispensada respecto de la vertiente comercial de la imagen, ¿qué debemos entender por "imagen"? ¿alcanza, también, el concepto de "imagen" y, por ende, el ámbito de protección del derecho, a la representación gráfica o plástica de la figura de una persona a través de cualquier técnica (fotografía, dibujo, pintura, etc.)?. ¿Y la representación de una parte del cuerpo de una persona sin que podamos apreciar su cara?

Resultará esencial que la representación de la imagen permita la identificación de la persona. Si no se identifica o reconoce, aunque se representen rasgos pertenecientes a ésta, el derecho a la propia imagen resultará irrelevante, esto es, no se estará ante un supuesto de "intromisión ilegítima". Es lo que se denomina por la doctrina jurisprudencial el "principio de la recognoscibilidad".

Ahora bien, ¿qué grado de recognoscibilidad es el exigible para que se entienda que estamos ante un supuesto de "intromisión ilegítima" en el derecho a la propia imagen y, por tanto, ante una apropiación del valor comercial de ésta?

Debe afirmarse al respecto que nos encontramos ante una cuestión de hecho que no podemos determinar a priori. Esto es, serán los tribunales de justicia los que, en cada caso, y atendiendo a las pruebas aportadas, concluyan si se cumple o no el requisito de la recognoscibilidad y, por ende, si nos encontramos ante un supuesto de "intromisión ilegítima" en el derecho a la propia imagen.

Es famosa, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (STS 60/1998, de 30 de enero) dónde a pesar de aceptarse la aplicación del requisito de la recognoscibilidad hace, no obstante, una interpretación muy restrictiva del mismo.

Se trata del famoso conflicto surgido entre una empresa de productos cosméticos (desodorante para el calzado) y un personaje muy famoso de televisión. En el anuncio de la empresa de cosméticos se utilizaba el dibujo de unas piernas con pantalones negros y zapatos de deporte blancos, con la leyenda "la persona más popular de España está dejando de decir te huelen los pies". En aquella época no era difícil llegar a la conclusión, rápida y certera, de que el dibujo se refería a un famoso actor, no sólo por los claros elementos identificadores que se visualizaban en el anuncio publicitario, sino, también, por la referida mención, dado que dicho personaje famoso acababa de lanzar al mercado un disco con el título "Te huelen los pies". El Tribunal Supremo, una vez realizado el "test" de la recognoscibilidad llega a la conclusión de que los elementos coincidentes "resultan carentes de la necesaria carga identificadora del artista".

Esta sentencia, muy criticada posteriormente por la doctrina, fue objeto de un voto particular por parte del Magistrado O'Callaghan dónde esgrimía que no se había aplicado por la Sala el criterio amplio de imagen que se infiere del artículo 7.6. de la L.O. 1/82 (esto es, no puede atenderse a un concepto de imagen como "reproducción fiel" sino también aquella apariencia que objetivamente crea confusión con la imagen de otra persona). En este sentido, entendía, que en el caso enjuiciado sí se identificaba claramente al famoso actor y, en su consecuencia, se producía, a su entender, un supuesto de "intromisión ilegítima" en el derecho a la propia imagen por los fines claramente crematísticos y publicitarios de la entidad demandada al anunciar el desodorante.

Por último, señalar que en estos supuestos en dónde, a través de dobles, socias o simples dibujos, se pretende un claro aprovechamiento de ese valor comercial de la imagen de un tercero, nuestro ordenamiento jurídico también nos ofrece otras posibles vías de actuación cuya viabilidad habrá que analizar en cada caso. Estaríamos hablando de la Ley de Competencia Desleal, bien como aprovechamiento indebido del valor comercial de un tercero, bien como acto de confusión.

BUFETE SANTAMARÍA & PERA