Fco. Javier Vicente Sánchez. Área de derecho sanitario

Desde la aprobación de la Ley General de Sanidad en 1986 el consentimiento informado se ha ido erigiendo en un elemento esencial de la actividad sanitaria, que ha recibido un impulso definitivo con la más reciente regulación legal de los derechos y la autonomía de los pacientes operada por la Ley estatal básica 41/2002, y las complementarias leyes autonómicas en la materia, como por ejemplo la precursora Ley catalana 21/2000, sobre los derechos de información concernientes a la salud, la autonomía del paciente y la documentación clínica.

Estas normas jurídicas imponen, con carácter general, el requisito de que con carácter previo a cualquier intervención en el ámbito de la salud se emita por el paciente un consentimiento libre y específico, después de haber recibido una información comprensible sobre la consistencia, riesgos y alternativas del tratamiento que concretamente se le proponga.

En los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos o terapéuticos invasivos y, en general,  cuando se trate de procedimientos que de modo notorio y previsible puedan repercutir negativamente en la salud del paciente, se exige adicionalmente que dicho consentimiento se formalice por escrito, en un documento específico que contenga información suficiente sobre el procedimiento en cuestión y sus riesgos.

Ésta es, a grandes rasgos, la regulación esencial en la materia, sin perjuicio de las excepciones a la misma, entre las cuales podemos destacar la previsión legal de respetar la voluntad del paciente que rechace expresamente recibir información, caso en el que, no obstante, se habrá de recabar igualmente su consentimiento para la intervención.

Lo cierto es que la responsabilidad sanitaria, desde hace ya algunos años, pivota en gran medida sobre el consentimiento informado, hasta el punto de que un somero análisis de la jurisprudencia revela que en la inmensa mayoría de los casos se plantea, de forma principal o accesoria, un supuesto defecto de consentimiento informado como base de la pretensión indemnizatoria.

Así mismo, ha sido perceptible que, tanto a nivel doctrinal como judicial, en algunos momentos se ha valorado este requisito legal con un rigor formal exacerbado, perdiendo de vista el fundamento o finalidad última del consentimiento informado.

En este sentido conviene recordar que, a la postre, lo que trata de garantizar en última instancia esta figura es que los pacientes puedan optar libremente, y con todos los elementos de juicio necesarios para ello, por someterse o no a un determinado procedimiento o tratamiento médico.

A la luz de este fundamento, la última jurisprudencia está revisando en cierta medida estos planteamientos tan rígidos, como lo demuestra la STS, Sala Civil, de 30.04.07, que en un caso en que “no existía constancia escrita de la concreta técnica quirúrgica a utilizar” declara no existir incumplimiento del deber de información atendiendo “a la absoluta necesidad de la intervención”, a la acreditación de que “la técnica empleada era la más ventajosa para el paciente entre las alternativas operatorias” y a la presunción, en función de lo anterior, de que “los padres demandantes, en bien de su hijo, no se habrían opuesto a la técnica empleada de haber sido consultados”.

En definitiva, el tribunal está admitiendo la ausencia de responsabilidad por falta de consentimiento informado específico, cuando queda acreditado que no hay alternativas terapéuticas o incluso cuando estas sean claramente desventajosas.

Por otro lado, también podemos encontrar sentencias recientes de la jurisdicción contencioso administrativa que, aun considerando el defecto de consentimiento informado una infracción de la lex artis constitutiva de funcionamiento anormal del servicio sanitario, supeditan la indemnización a la acreditación adicional de un resultado lesivo (STSs de 20.04.07 y de 13.07.07).

Finalmente, podemos encontrar alguna resolución judicial que resta relevancia a la falta de documentación del consentimiento informado, ante la cumplida prueba de haberse facilitado información sobre “las ventajas e inconvenientes, así como sobre las complicaciones de la intervención” (STS, Sala Cont-Adm., de 11.07.07).

En cualquier caso, lo expuesto no debe interpretarse como una llamada a la relajación en el cumplimiento de dicha exigencia legal. Antes al contrario, la lectura correcta sería la de conveniencia de superar el carácter puramente ritual o formal del proceso de consentimiento informado, extremando el celo en el cumplimiento tanto en la forma, como en el fondo, y dejando constancia circunstanciada de ello incluso en el historial clínico del paciente.  

Por último resaltar que, a mi entender, la jurisprudencia tiene una asignatura pendiente en orden a la deseable separación entre el daño derivado de la falta de consentimiento informado (que se debería referir en esencia al daño moral consistente en la limitación de la autonomía de la voluntad), y las consecuencias o lesiones que deriven del tratamiento médico (que no deberían anudarse de forma automática a un eventual defecto de información, entre otras cosas porque podrían haberse producido igualmente aunque dicho defecto no hubiera existido).

Pero este debate sobre causalidad no puede aquí sino quedar apuntado, por su extraordinaria complejidad y las implicaciones que entraña.