Xavier Moliner. Abogado y socio

En estos momentos se encuentran en proyecto dos normas que convendría que se tramitaran de manera coordinada para evitar que las disposiciones de una sean incompatibles con las de la otra. Nos referimos al proyecto de Ley de Contratos del Sector Público y al proyecto de Orden Ministerial por la que se establecen los medicamentos prescritos que no pueden ser sustituidos por otros en la dispensación.

El proyecto de Orden Ministerial señala como medicamentos no sustituibles los medicamentos biológicos (insulinas, hemoderivados, vacunas, medicamentos biotecnológicos), los medicamentos que contengan principios activos considerados de estrecho margen terapéutico o sujetos a especial control médico o que requieran medidas específicas de seguimiento por motivos de seguridad, y los medicamentos para el aparato respiratorio administrados por inhalación oral.

Una vez prescritos dichos medicamentos, no podrán ser sustituidos por otros sin la autorización expresa del médico prescriptor, de tal modo que la farmacia hospitalaria vendrá obligada a dispensar al paciente la especialidad farmacéutica prescrita y no otra. Por ello será recomendable y conveniente que las farmacias de los hospitales dispongan de todos los medicamentos no sustituibles que se comercialicen en el mercado para poder atender con garantías las prescripciones de sus médicos.

Que la farmacia hospitalaria disponga de todas las especialidades farmacéuticas no sustituibles que se comercialicen, incide, con seguridad, en la forma de contratación del suministro de dichas especialidades, debiendo arbitrarse procedimientos de contratación no excluyentes que hagan posible la adquisición de todas las especialidades farmacéuticas no sustituibles.

Los procedimientos de contratación pública estructurados en dos fases, han sido muy comunes en España para la contratación de medicamentos, mediante el sistema denominado de "Determinación de tipo". Dicho sistema de contratación pública se mantiene, con ligeras modificaciones, en el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público y, en nuestra opinión, pudiera resultar incompatible con las previsiones de la Orden Ministerial sobre los medicamentos no sustituibles.

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público regula, en sus artículos 187 a 190, los sistemas de centralización de compras, que responden a la necesidad de la administración pública de contratar bienes, obras o servicios de forma generalizada y con características esencialmente homogéneas.

Partiendo de esta idea, la administración que desee adquirir una categoría determinada de bienes, podrá declarar dicha categoría como de adquisición centralizada y celebrar un concurso para la adopción del tipo, dentro de dicha categoría, que desea adquirir. La adopción del tipo persigue seleccionar, dentro de la categoría, aquellos bienes que mejor cumplen determinadas características, centralizando en ellos la adquisición pública y obteniendo de esta forma una ventaja económica y, especialmente, una racionalización de los suministros.

Pero es precisamente dicho proceso de selección previa para la adopción del tipo, lo que resulta incompatible con la necesidad de que los hospitales dispongan de todas las  especialidades  farmacéuticas no sustituibles para poder dispensar cualquier prescripción de aquéllas.

La adopción del tipo es, en sí mismo, un proceso de selección, y como tal, excluyente. Y la exclusión es incompatible con la necesidad de que la farmacia del hospital disponga de todas las especialidades farmacéuticas no sustituibles. Si hay que disponer de todas las especialidades no sustituibles para cumplir con la prescripción facultativa, entonces no cabe excluir a ninguna en los procesos de licitación.

En nuestra opinión, la contratación centralizada de medicamentos no sustituibles requerirá un procedimiento de contratación en el que no sea precisa una fase previa de selección de proveedores, por cuanto para cada medicamento concreto no sustituible sólo habrá un proveedor posible.

Dicha modalidad de procedimiento de contratación de fase única, ya está prevista en el apartado a) del articulo 190.3 del proyecto de Ley de Contratos del Sector Público al regular las centrales de contratación. Y dentro del apartado a) del artículo 190.3 del proyecto, cabe la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad cuando el bien objeto de la contratación sólo pueda ser suministrado por un único proveedor, como ocurre en el caso analizado.

Confiemos en que esta vez no se desaproveche la oportunidad de coordinar dos proyectos normativos, para ajustar las disposiciones de la nueva Ley de Contratos del Sector Público a las peculiaridades de los medicamentos no sustituibles.