La importancia creciente de la publicidad en el posicionamiento de una empresa, sus productos o servicios es algo que, sin duda, escapa hoy en día a bien pocos. Las cada vez mayores cifras invertidas, tanto en la producción como en la difusión publicitaria y el cuidado refinamiento de las campañas hacen de éstas un auténtico factor diferencial para la promoción de las prestaciones de una empresa. Ahora bien, es ese mismo esfuerzo inversor, el que debe llevar a plantearnos acerca de los instrumentos legales de los que disponemos cuando uno de los capitales más preciados de las campañas publicitarias -el spot o anuncio publicitario- se ve sometido a actos de confusión y/o imitación provenientes de terceros que pueden llegar a arruinar nuestra campaña.

Sin perjuicio de la protección autónoma de la que puedan gozar determinados elementos del anuncio publicitario (imágenes, melodías, textos, personajes, slogan publicitario, etc.) en base a determinadas leyes especiales (derechos de autor, propiedad industrial, derechos de imagen, etc.), una película publicitaria o anuncio (spot) puede llegar a estar protegida a través de las normas de los "derechos de autor" (propiedad intelectual). Dicha normativa exige como requisito esencial que la creación publicitaria goce de "originalidad" o, cuanto menos, de cierta "singularidad" y altura creativa.

Ahora bien, la brevedad de los anuncios publicitarios y la ausencia de elementos realmente novedosos y singulares harán difícil sostener y acreditar la existencia del requisito de la "originalidad", pudiendo, en consecuencia, verse frustrada la defensa de los intereses del anunciante a través de la referida normativa de los "derechos de autor".

No obstante, no se produce situación de desamparo, dado que existen otras vías o acciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico que permiten la defensa de nuestro anuncio publicitario, si bien bajo presupuestos jurídicos distintos.

Nos estamos refiriendo a la Ley de Competencia Desleal (LCD) y a la Ley General de Publicidad (LGP). Por un lado, cuando prohíben los actos de confusión (ex art. 6 LCD) -lo que se denomina "publicidad confusionista" (asimismo, ex art. 6 b) LGP)- o de imitación por riesgo de asociación (ex art. 11.2. LCD); y, por otro, al prohibir, dentro del marco del principio de libre "imitación" de prestaciones, imitar aquellas prestaciones que comporten un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (ex. art. 11.2. LCD).

La publicidad confusionista se producirá, en un sentido amplio, cuando los destinatarios de la publicidad puedan vincular erróneamente las prestaciones ofrecidas en el spot imitador con las del spot imitado, o confundan su origen empresarial (riesgo de confusión o asociación). Para apreciar la capacidad de confusión se atenderá tanto a la conexión competitiva entre ambos anunciantes como a las coincidencias existentes entre ambos spots respecto de sus elementos más característicos ("la parte captatoria" del anuncio).

La imitación desleal, por su parte, se daría en aquellos supuestos en los que el anunciante imitador se limita a reproducir los elementos más relevantes de otro spot con la finalidad de aprovecharse, de forma rápida y con un menor coste, de las inversiones ajenas. Aspectos tales como el impacto o la difusión que haya tenido el spot podrán ser relevantes para valorar si existe ese aprovechamiento indebido. A diferencia de la "publicidad confusionista", no será preciso que los productos o servicios publicitados sean concurrentes entre sí. Esta figura, no obstante, ha venido siendo objeto de una aplicación restrictiva por parte de nuestros Tribunales con la finalidad de evitar conceder "monopolios exclusivos" sobre ciertos elementos gráficos o visuales.
Las acciones antes analizadas se enfrentarán con un problema práctico y que no es otro que la corta duración de las campañas publicitarias. En este sentido, si se opta por iniciar acciones judiciales, convendrá prever la solicitud de medidas cautelares para tratar de obtener a la mayor brevedad posible el cese provisional de la publicidad denunciada.

Alternativamente a la vía judicial, o como paso previo a la misma, existe la posibilidad de acudir a otras vías de naturaleza extrajudicial, como la solución de controversias a través de los organismos de autorregulación, siendo éstas las que en la práctica más se vienen utilizando.

En conclusión, convendrá llevar a cabo un análisis pormenorizado de cada caso para determinar la vía más adecuada para la defensa de los derechos e intereses del anunciante.

PABLO PERA
LUÍS-MARCOS RODRÍGUEZ