El spam o envío de comuni-caciones electrónicas no deseadas es una práctica muy extendida en nuestros días. Consiste en el envío masivo de miles de mensajes electrónicos con contenido comercial para llegar al mayor número de gente posible y suele tratarse de mensajes que no han sido solicitados por el receptor. El medio más utilizado para ello es el correo electrónico, pero también se utilizan otros medios de comunicación electrónica equivalentes como los mensajes cortos (SMS) y los mensajes multimedia (MMS). Internet se ha convertido en un potente canal de distribución que permite dirigirse a múltiples usuarios, a los que de otra forma no se llegaría.

El problema.

El problema del spam está en el abuso que se ha hecho de esta práctica, puesto que además de que se saturan los buzones de correo electrónico de los usuarios con mensajes no solicitados, resulta incómodo recibir mensajes sin saber cómo ha llegado la dirección de correo electrónico a manos del prestador de servicios de la sociedad de la información que envía la comunicación comercial en cuestión.

La norma.

La Directiva sobre comercio electrónico contempla este fenómeno y hace referencia al carácter esencial de las comunicaciones comerciales para financiar los servicios de la sociedad de la información, si bien advierte de que su recepción puede resultar no deseable. En este sentido, señala que las comunicaciones electrónicas deben respetar una serie de obligaciones que garanticen su transparencia y, delega en los estados miembros la regulación de esta materia exigiéndoles que articulen sistemas que permitan a los receptores evitar la recepción de estos correos (listas de exclusión de correo voluntarias).

Los estados miembros en el momento de trasponer la Directiva de comercio electrónico, pueden optar por los siguientes sistemas: el sistema opt-in, que prohibe la remisión de comunicaciones comerciales no solicitadas y no autorizadas previamente por los destinatarios; y, el sistema opt-out, que abre la posibilidad de remitir comunicaciones comerciales no solicitadas siempre y cuando el usuario no aparezca en una lista de exclusión voluntaria.

La Ley 34/2002, de 12 de julio, Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en adelante, la "LSSI"), que ha traspuesto a nuestro derecho la Directiva de comercio electrónico ha optado por el sistema opt-in, estableciendo una serie de requisitos destinados a regular el spam.
La LSSI permite el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos siempre que se observen los siguientes requisitos: (i) el anunciante debe identificarse claramente; (ii) el carácter publicitario del mensaje debe resultar inequívoco; (iii) debe dirigirse a aquellos usuarios que previamente lo hubieran autorizado o solicitado de forma expresa; y, (iv) debe facilitarse a los destinatarios procedimientos senci-llos y gratuitos para facilitar la revocación del consentimiento.

Obtención del consentimiento.

El requisito de la obtención del consentimiento del destinatario puede resolverse, en la práctica, de diferentes maneras:

1 En el supuesto de que las direc-ciones de correo electrónico se hubieran obtenido con anterioridad a la entrada en vigor de la LSSI, resulta recomendable dirigirse a aquellos interesados que en su momento facilitaron su dirección de correo electrónico, a efectos de obtener su consentimiento de forma expresa. El consentimiento no será válido en aquellos supuestos en que el des-tinatario simplemente lo tolere o no se oponga a su envío.

2 En el supuesto de que el desti-natario de la comunicación co-mercial electrónica hubiera facilitado su dirección de correo electrónico con ocasión de la contratación de un servicio o una compra, debe solicitarse su consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales antes de que el proceso de con-tratación finalice.

3 Habilitar en el web site un espacio ofreciendo a los usuarios la posibilidad de facilitar su dirección de correo electrónico para recibir comunicaciones comerciales.
La obligación de recabar el consentimiento se excluye cuando las direcciones se hubieran obtenido a partir de fuentes accesibles al público (censo promocional, guías telefónicas, listas de profesionales colegiados, diarios y boletines oficiales y medios de comunicación).

Las exigencias de la lopd. Adicionalmente, es necesario cumplir con las exigencias de la LOPD . En el momento de recabar el dato se debe informar de modo expreso, preciso e inequívoco a los interesados de: (i) la existencia de un fichero, finalidad de la recogida de los datos y destinatarios; (ii) carácter obligatorio o no de su respuesta; (iii) las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos; (iv) la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición; y, (v) de la identidad y dirección del responsable del fichero. Asimismo, el consentimiento para tratamiento de los datos debe ser preciso e inequívoco.
Por último, cuando las comunicaciones comerciales se refieran a ofertas, concursos o juegos promocionales, además de observar los requisitos anteriores, se deberán identificar como tales y expresar de forma clara e inequívoca las condiciones de participación.