Establezcamos un supuesto tipo: El programador jefe de una empresa del sector informático causa baja en la misma e inmediatamente constituye una nueva sociedad a través de la cual comercializa el programa que desarrollaba para la compañía anterior como empleado.      

La pregunta es obvia: ¿qué acciones de defensa podemos ejercitar? Sin duda, alguno de los lectores ha sufrido o conoce a quienes han padecido situaciones análogas a la enunciada. Ello es lógico porque se dan cada vez con mayor frecuencia ante la eclosión de las nuevas tecnologías de la información y su integración en el tejido económico del país. Nuestro ordenamiento jurídico prevé una serie de acciones que nos permiten dar la réplica más adecuada a situaciones como esta, en función de los intereses estratégicos de nuestra defensa.

Por la vía civil, que será la aconsejable en la inmensa mayoría de los casos, debemos tener en cuenta los siguientes factores: Las acciones previstas en el Libro III, titulo I del TRLPI son especiales porque especial es el derecho protegido, los programas de ordenador. Es un derecho inmaterial sobre un bien intangible, extremadamente vulnerable a la copia y, por su naturaleza digital, la reproducción ilícita es ilimitada e incontrolable.

Siendo obra sujeta a derechos patrimoniales y morales, caben acciones de cesación e indemnizatorias, incluso sobre el derecho moral, junto con acciones cautelares, co-rrespondiendo la legitimación activa al titular de los derechos.

De entre éstas, son las medidas cautelares las más interesantes, dado que permiten dar cobertura a una pretensión futura que, como veremos, en ocasiones no llega a ejercitarse, pues la propia medida cautelar provoca una reacción del futuro demandado que hace innecesaria la interposición de la demanda. A modo de ejemplo, la entrada y registro en el domicilio social del presunto infractor, apoyada en el pertinente informe pericial solicitado por el juez, como le permite específicamente el Art. 142 TRLPI con carácter previo a la comunicación a las partes, supone para dicho presunto infractor un riesgo cierto de ser condenado y genera la necesidad de transaccionar con carácter previo a la interposición de la demanda a fin de evitar lo que, en caso de ser cierta la infracción, es una condena segura.

Lógicamente, lo difícil aquí es convencer al juez de que existe temor racional y fundado de la existencia presente o futura de la infracción y del periculum in mora, dado el riesgo que implica la demora en el proceso.
La vía penal, sin duda más espectacular, tiene ventajas y desventajas por igual. El Código de 1995 recoge algunas (no todas) las conductas que vulgarmente se conocen como delitos informáticos. No olvidemos que el Derecho Penal tiene su base histórica en la protección de bienes materiales, en un ámbito físico y temporal determinado, parámetros que son fácilmente manipulables en entornos digitales.

En el supuesto enunciado, si decidiéramos iniciar acciones penales, acudiríamos al art. 270 y siguientes del CP y, a efectos de poder demostrar que efectivamente se da una reproducción no autorizada de nuestra propiedad intelectual (en este caso software), solicitaríamos medidas cautelares urgentes como prevé al Art.143 TRLPI.

No debe olvidarse que será la instrucción penal la que determine si estamos ante un delito o ante un ilícito civil, y con frecuencia, y dada la especial complejidad de la materia, es difícil para el juez determinar si realmente la conducta infractora es en puridad un delito informático, o una infracción civil encubierta, en la cual el verdadero objeto del litigio es un activo intangible de gran valor económico para el titular de los derechos.

Aún así, cada vez más se están concediendo, al momento de presentar a trámite una denuncia o querella, medidas cautelares urgentes que tienen en cuenta la intangibilidad del bien y la volatilidad de las pruebas, y permiten establecer cautelas inaudita parte que consiguen detectar con precisión las conductas delictivas de los infractores y salvaguardar el material incriminatorio.

Por suerte para los abogados, los cuerpos de seguridad del Estado desarrollados específicamente para la persecución de los delitos tecnológicos están cada vez mejor formados y son capaces, en sus funciones de policía judicial, de prestar apoyo a la instrucción, facilitando con ello la percepción del juez que no tiene por qué ser experto en materia informática.

En cualquier caso, creemos que la vía penal solo debe elegirse cuando la correspondencia con el tipo legal sea absoluta, y valorando con cuidado si realmente estamos denunciando una conducta delictiva o si estamos instrumentalizando la ley para intimidar al contrario en lo que realmente es un ilícito civil. Otra cosa es que el letrado refuerce, aprovechando el doble marco de actuación civil y penal, sus argumentos de defensa.

A modo de conclusión, es importante destacar que las acciones de protección del software, suponen un eficaz instrumento de defensa, pero requieren para ser exitosas una labor previa, seria y metódica, de documentación y generación de prueba por parte del titular de los derechos porque, con mayor frecuencia de lo deseable, dichas acciones acaban fracasando por la negligencia del titular a la hora de documentar sus programas informáticos en previsión de hipotéticas acciones de usurpación y competencia desleal.