Javier Ribas. Abogado. Socio de Landwell  PriceWaterhousecoopers

Recuerdo que, hace años, una empresa comercializaba un bolígrafo que contenía en su interior un sello de goma desplegable y entintado, con una cláusula de consentimiento LOPD destinada a ser estampada, junto a la firma del afectado, en las tarjetas de visita que el propietario del bolígrafo pudiese recibir. El objetivo era asegurar que el receptor de una tarjeta de visita disponía del consentimiento expreso del afectado para tratar sus datos personales y enviarle comunicaciones comerciales por correo electrónico. Un sello de estas características podría ser, desde este mes de julio, un producto innecesario.

La reciente sentencia de la Audiencia Nacional revocando una resolución de la AEPD que sancionaba el envío de publicidad no consentida aporta un rayo de luz a la interpretación del consentimiento en la actividad comercial. La principal conclusión que puede extraerse de la sentencia es que si una persona acude a una feria o a un establecimiento comercial y entrega su tarjeta de visita al solicitar información sobre un producto o servicio, esa entrega implica una autorización inequívoca y expresa para utilizar los datos de la tarjeta en el envío por correo electrónico de la información solicitada.

El conocido artículo 21 de la LSSI prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hayan sido solicitadas o autorizadas expresamente por los destinatarios de las mismas. Esta prohibición fue moderada por la Ley General de Telecomunicaciones de 2003, al establecer que no sería aplicable cuando existiese una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

La resolución revocada de la AEPD establecía que la simple entrega de una tarjeta no podía ser considerada como una autorización para enviar comunicaciones comerciales por correo electrónico. Sin embargo, la Audiencia Nacional tiene en cuenta el marco en el que se realizó dicha entrega y determina que la entrega de una tarjeta de visita en un contexto como es la feria del SIMO, impide que se pueda tener acreditado a efectos sancionadores la falta de consentimiento. Y añade: “existe un consentimiento previo o autorización expresa, que no es necesario que figure por escrito, para la remisión de una comunicación comercial relacionada con el producto promocionado en la citada feria.

Es importante la aclaración de que el consentimiento expreso no tiene que plasmarse por escrito, ya que a veces existe confusión sobre este extremo. El consentimiento por escrito genera un medio de prueba documental excelente pero no es un requisito para que pueda apreciarse la existencia de una voluntad expresa. Ésta puede probarse con otros elementos como son el acto de la entrega voluntaria del dato y el contexto en el que la entrega se produce.

La sentencia es clara en su conclusión final: la entrega de una tarjeta que contiene la dirección de e-mail, precisamente en una feria de ámbito comercial en la que el demandado promociona su producto, evidencia que, además del teléfono y la dirección postal, quien la entrega consiente expresamente que se dirijan comunicaciones comerciales a dicha dirección de e-mail en relación con el mencionado producto.

No se hace mención en la sentencia al derecho de información previsto en el artículo 5 de la LOPD, que servía de fundamento para la sanción dictada por la AEPD. La verdad es que resulta impensable leerle los derechos a un cliente potencial cuando te da una tarjeta para que le amplíes la información por correo electrónico. Si en sus manos quedase la posibilidad de denunciarte por incumplir este requisito, la inseguridad jurídica sería evidente. Debe entenderse que el cumplimiento de la obligación de informar puede diferirse al momento en que se incorpore el dato a un fichero y se remita la información solicitada. Pero si el dato se utiliza en un acto único de comunicación y no es incorporado a un fichero, no debería ser necesario cumplir el requisito de informar.

Respecto al envío masivo, la sentencia declara que un envío de 13 mensajes no responde a lo que el legislador quiso sancionar ni a la definición que el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua ofrece para este adjetivo: “dícese de lo que se aplica en gran cantidad”.

Teniendo en cuenta que, según un estudio de la OCDE, España es uno se los países con más presión regulatoria del mundo, con más de 100.000 normas vivas aplicables y una excesiva proliferación de agencias que cuidan de su cumplimiento, la sentencia de la Audiencia Nacional nos ayuda a pensar que esa presión se alivia momentáneamente.