La discusión sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet (los ISP) no es nada nuevo. Más bien al contrario. Es un tema que se debatió en los USA, a propósito de su Digital Millenium Act de 1998 y que se volvió a discutir en la Directiva 2000/31/CE de 8 de junio de la Sociedad de la Información.La discusión se producía entre los proveedores de contenidos y la industria de las telecomunicaciones. Y el resultado al que se llegó fue que los ISP, como responsables de que la información que corre por Internet llegue a sus destinos, no eran responsables de la eventual ilicitud de los contenidos que conformaban esa información. Se les asignaba de esta forma un estatus de seguridad que nuestra LSSI 34/2002 de 11 de junio, lógicamente, asumió.

En todo caso, el tema no está cerrado del todo, pues al amparo de ese estatus de seguridad, se pueden producir importantes desajustes. Basta ver al respecto el interesante Auto de 10 de noviembre de 2004 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, que denegaba una solicitud de medidas cautelares en contra de un proveedor de servicios de intermediación (Bitmailer) de la página web de Weblisten (hoy definitivamente clausurada). El Auto analizaba con bastante rigor, tanto técnico como jurídico, el alcance de la responsabilidad de los ISPs que prestan servicios de intermediación. Al amparo de las previsiones de la LSSI, delimitaba con detalle los presupuestos concretos que deben concurrir en cada uno de los tipos de servicios de intermediación para que pueda entenderse que el prestador de esos servicios incurre en responsabilidad como consecuencia de los contenidos transmitidos, y/o alojados o almacenados.

 De entrada, el Auto distinguía entre lo que llama una obligación propia y genuina de suspender los servicios que presta, por un lado, lo que conlleva en tales casos disponer de una acción de cesación directa que el afectado puede ejercitar contra ellos, y el mero deber de colaboración, por otro, que se configura como un deber de todo ISP consistente en colaborar con las autoridades en la materialización o cumplimiento de una obligación ajena de cesación, y que requiere que esa orden de cesación haya sido declarada judicialmente (o por otra autoridad "competente", que hoy por hoy no existe) con carácter previo.

La disponibilidad de la acción de cesación directa contra el ISP se fundamenta en los arts. 14 a 17 (dependiendo del tipo de servicio de intermediación de que se trate), que parten del principio general de que el ISP no es responsable, salvo que se den los supuestos establecidos para casos concretos, excepciones que, por su rigor, suponen que en la práctica difícilmente puedan ser utilizados de forma efectiva. Cuando no sea posible la acción directa contra los ISPs, queda la vía de su citado deber de colaboración, pero por las razones señaladas su utilización queda limitada (al menos, hoy por hoy), a una medida que cabe solicitar en el marco de un proceso de ejecución de la condena a la cesación de la actividad por el infractor, lo que le hace perder efectividad (al menos, en un sentido preventivo, o cuando existen dificultades para actuar contra el infractor).
La diferencia de tratamiento es lógica. En el primer caso, la responsabilidad es directa del proveedor, por lo que debe hacer frente a la misma sólo en el caso de que, ejercitada la acción correspondiente, y habiéndose defendido oportunamente, haya sido estimada por los Tribunales. En el segundo caso, la responsabilidad recae en un tercero (el infractor), que es el que, en su caso, se ha defendido de la acción ejercitada. En este supuesto, el proveedor sólo tiene un deber de colaboración, que únicamente puede exigirse cuando la resolución de condena sea firme, se esté incumpliendo por el condenado, y deba ser objeto de ejecución forzosa. Eso sí, ese deber de colaboración dependerá también de la diligencia y exactitud de los órganos judiciales a la hora de solicitar del proveedor un determinado proceder por uno u otro conducto (cesación directa o deber de colaboración), evitando dilaciones -que se producen demasiado a menudo- que solo perjudicarían a quién hubiera obtenido un pronunciamiento favorable.

DR. MARIO A. SOL MUNTAÑOLA