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Ahora ya no basta con que la marca sea apta para distinguir productos
o servicios en el mercado, sino que se exige, además, que
sea "susceptible de representación gráfica"
(artículo 4.1. de la LM). La inclusión en el concepto
legal de marca de este nuevo requisito obliga a plantearse si, además
de las tradicionales marcas denominativas, gráficas, mixtas
y, en menor medida, tridimensionales y sonoras, es posible registrar
también otro tipo de signos cuya percepción no es
visual o auditiva y cuya representación gráfica no
resulta tan obvia. Nos referimos a los signos olfativos, gustativos
o táctiles.
Según hemos apuntado, la Ley de 1988 no exigía que
la marca tuviera que ser percibida por el consumidor o usuario.
Sin embargo, ello no era imprescindible pues, por su propia naturaleza,
la marca debe ser captada por los sentidos del consumidor o usuario
para poder asociarla al producto o servicio que pretende distinguir.
En estas circunstancias, la ausencia de previsión legal permitía
inferir que el signo o medio podía ser perceptible por cualquiera
de los sentidos (y no sólo por la vista o el oído)
y, por ende, que se permitía el registro de marcas olfativas,
gustativas y táctiles.
En el régimen de la LM, una interpretación estricta
del requisito de representación gráfica de la marca
restringiría el registro de este tipo de signos. No obstante,
interpretado de modo más flexible, cabría entender
que se cumple este requisito si una descripción detallada,
precisa y clara del signo permite transmitir de forma inequívoca
su contenido.
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Oriol Armengol i Gasull
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Ésta es la postura que mantuvo la Oficina de Armonización
del Mercado Interior ("OAMI") en el conocido asunto de
la marca comunitaria "el olor a hierba recién cortada"
(Resolución de la Segunda Sala de Recurso de 11 de febrero
de 1999). En este caso, una empresa holandesa solicitó en
la OAMI el registro de un signo olfativo que se describía
con dicha expresión para distinguir pelotas de tenis. El
examinador denegó la solicitud al considerar que no había
sido objeto de una representación gráfica. La Segunda
Sala estimó el recurso interpuesto por el solicitante argumentando
que la expresión "el olor a hierba recién cortada"
describe de forma adecuada e inequívoca el signo. En opinión
de la Sala, se trata de "un olor inequívoco que todo
el mundo reconoce por experiencia de forma inmediata. Para muchos,
el aroma o fragancia de la hierba recién cortada recuerda
a la primavera, el verano, campos de césped cortados, campos
de deporte u otras experiencias agradables". La ratio decidendi
de la Sentencia puede ser más o menos discutible, pero no
cabe duda de que abre la puerta a la posibilidad de registrar los
signos olfativos como marcas comunitarias.
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En todo caso, este pronunciamiento se compadece mal con la reciente
sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
("TJCE") en el asunto Sieckmann. En efecto, en una sentencia
de 12 de diciembre de 2002 (as. C-273/00), el TJCE resolvió
una cuestión prejudicial planteada por un órgano
jurisdiccional alemán en un litigio que enfrentaba a un
particular con la oficina alemana de patentes y marcas, que se
había negado a registrar una marca olfativa para la sustancia
química pura cinamato de metilo que el solicitante expresó
en su fórmula química. La importancia de este pronunciamiento
radica en el hecho de que el TJCE admite expresamente la posibilidad
de registrar signos que no puedan ser percibidos visualmente,
pero limita notablemente en la práctica su registrabilidad
al interpretar de forma claramente restrictiva el concepto de
representación gráfica previsto en la Primera Directiva
89/104/CEE. En este sentido, el TJCE indica que la representación
gráfica debe ser clara, precisa, completa en sí
misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva,
a fin de permitir identificar el signo con exactitud. En el caso
concreto de un signo olfativo, el TJCE considera que el requisito
de la representación gráfica no se cumple mediante
una fórmula química, una descripción con
palabras escritas, el depósito de una muestra del olor
en cuestión o una combinación de dichos elementos.
Pues bien, la interpretación del TJCE -que entendemos aplicable
también a los signos gustativos y táctiles- será
con toda seguridad utilizado en el futuro por la Oficina Española
de Patentes y Marcas y los órganos jurisdiccionales españoles
al aplicar el artículo 4.1 de la LM, que no es sino la
transposición de la Directiva Comunitaria al ordenamiento
jurídico nacional y, por tanto, debe ser interpretada de
forma análoga. Ello nos permite concluir que, al menos
hasta que no exista un modo ampliamente aceptado de representación
gráfica de los signos olfativos, gustativos o táctiles,
su registro como marca va a resultar ciertamente difícil
en la práctica.
Oriol Armengol i Gasull
Abogado de Pérez- Llorca Abogados
oarmengol@perezllorca.com
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