Se observa, en efecto, que en las últimas reformas introducidas
por el legislador español en la Ley del Mercado de Valores
y en la Ley de Sociedades Anónimas, no asoma para nada
la figura del Consejero independiente. En la primera de dichas
leyes fue añadida por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre,
de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, una disposición
adicional decimoctava, en virtud de la cual se establece la obligación
de que las Sociedades cotizadas en Bolsa dispongan de un Comité
de Auditoría, en el cual deberán ser mayoría
los Consejeros no ejecutivos, término éste que hace
así su primera aparición a nivel legislativo. El
concepto de Consejero no ejecutivo es obviamente distinto al de
Consejero independiente, ya que se refiere a los miembros del
Consejo de Administración que no desempeñan funciones
ejecutivas, y entre los cuales, según las recomendaciones
del informe Olivencia, deberían figurar Consejeros independientes
en un número tal que, en relación con los demás
Consejeros no ejecutivos, hubiera una proporción similar
a la existente entre grupos accionariales de control y capital
flotante.
En la propia Ley del Mercado de Valores
y en la Ley de Sociedades Anónimas se han hecho recientemente
(mediante la Ley 26/2003, de 17 de julio) importantes modificaciones
que son un reflejo de algunas de las recomendaciones contenidas
en el informe emitido el 8 de enero de 2003 por la Comisión
Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los
Mercados y Sociedades Cotizadas (informe Aldama). Así,
en la Ley del Mercado de Valores ha sido introducido un nuevo
Título dedicado a las Sociedades cotizadas, en el que,
recogiendo las recomendaciones al efecto contenidas en el informe
Aldama, se impone a las Sociedades Cotizadas la obligación
de que dispongan de un reglamento específico para la Junta
General y de un reglamento de normas de régimen interno
y funcionamiento del Consejo de Administración, y se les
obliga asimismo a emitir y hacer público un informe anual
de gobierno corporativo. Y los artículos reformados de
la Ley de Sociedades Anónimas constituyen también
un eco de diversos apartados del informe Aldama, en cuanto que
regulan con mayor profundidad los aspectos relativos al derecho
de información del accionista y a los deberes de fidelidad
y de lealtad de los administradores. No ha tenido, en cambio,
ninguna resonancia en dicha Ley 26/2003 la recomendación
que en el informe Aldama, no obstante sus vacilaciones y contradicciones
al respecto, se formulaba sobre la conveniencia de que en el Consejo
de Administración de las Sociedades existiera una mayoría
amplia de Consejeros externos y de que, entre éstos, hubiera
"una participación muy significativa de consejeros
independientes."
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La única aparición,
ciertamente tímida (en cuanto que desprovista de obligatoriedad),
que la figura del Consejero independiente ha tenido hasta ahora
a nivel legislativo se ha producido en la Orden 3722/2003, de 26
de diciembre, del Ministerio de Economía, en el apartado
b) de cuyo número primero, relativo a la información
que ha de ser incluida en el informe anual de gobierno corporativo
respecto a composición del Consejo, se dispone que habrá
de indicarse la condición de cada uno de los Consejeros,
distinguiendo a tal efecto entre Consejeros ejecutivos, dominicales
e independientes.
Es indudable, por tanto, que el legislador español no se
ha dejado contagiar por el entusiasmo, a nuestro juicio injustificado,
que entre los sabios ha suscitado la figura del Consejero independiente.
Por otra parte, ¿a quien correspondería efectuar el
nombramiento de los Consejeros independientes si ello se convirtiera
en una obligación legal? En varios de los informes de sabios
a que nos venimos refiriendo se afirma o al menos se sugiere que
la misión a la que están llamados los Consejeros independientes
es la de representar, defender y proteger los derechos de los accionistas
minoritarios. Así, en el informe Olivencia se decía
que la misión primordial de estos Consejeros "consiste
en hacer valer en el Consejo los intereses del capital flotante".
En el informe Winter, realizado por encargo de la Comisión
de la Unión Europea y presentado el 4 de noviembre de 2002,
se decía, aunque no con referencia específica a los
Consejeros independientes sino al grupo más amplio de Consejeros
no ejecutivos, que les corresponde "un importante papel en
representación de la minoría". En el informe
Aldama, en cambio, se ha intentado evitar este error de atribuir
a los Consejeros independientes una misión de protección
de la minoría, puesto que se insiste en que la misión
de todos los Consejeros, sin distinciones, es defender los intereses
de la Sociedad, y en que conviene "evitar la interpretación
de que hay un grupo de consejeros, los llamados independientes,
cuya función pudiera parecer que es únicamente la
de controlar a los restantes miembros del consejo o la de representar
a los accionistas minoritarios". La recomendación que,
según ya se ha dicho, se contiene en el informe Aldama respecto
a la existencia en los Consejos de una mayoría de Consejeros
externos y a una participación muy significativa de los Consejeros
independientes dentro de esta mayoría, ha de interpretarse
como una expresión de la conveniencia, a juicio de los autores
del informe, de que algunos de los Consejeros reúnan las
características propias de una teórica independencia,
lo que ha de redundar en una mejora del gobierno de las Sociedades,
pero también en el aseguramiento de "la tutela de los
intereses de los accionistas no representados en el Consejo"
(lo que implica incurrir en el error que parecía que se quería
evitar).
Si se sostiene el punto de vista de que el Consejero independiente
ha de proteger los intereses de los accionistas minoritarios, lo
que correspondería es que fueran elegido por tales accionistas.
Sucede, sin embargo, que los minoritarios adoptan tradicionalmente
una actitud de total pasividad en muchos aspectos de la vida de
la Sociedad en cuyo capital participan (se trata del fenómeno
conocido como el "absentismo del pequeño accionista",
contra el que no se han encontrado todavía remedios eficaces)
y son incapaces de agruparse para ejercitar el derecho de representación
proporcional en el órgano de administración que la
ley reconoce a todos los accionistas que tengan derecho de voto.
Y esta incapacidad de actuación organizada de los minoritarios
(que no ha podido ser superada por las asociaciones específicamente
creadas para la defensa de los pequeños accionistas) es precisamente
la que aparentemente revela el desvalimiento de este tipo de accionistas
frente a los grupos de control y a los ejecutivos de la Sociedad.
Es improbable, por tanto, que los minoritarios elijan a sus propios
representantes en el Consejo, lo que implica que la única
posibilidad para la elección de los así llamados Consejeros
independientes recae en las mayorías, con la particularidad
de que, según la terminología utilizada en el informe
Olivencia, cualquier Consejero designado por los grupos accionariales
de control merece el calificativo de Consejero dominical (lo que
excluye su independencia).
En realidad no tiene sentido hablar de Consejeros independientes,
ya que el simple hecho de que alguien haya de designarles determina
que carezcan de independencia, todavía tiene menos sentido
atribuirles la misión de proteger a un cierto tipo de accionistas
(los minoritarios), ya que, como se dice en el informe Aldama, todos
los Consejeros tienen una misma misión, que es la de "defender
la viabilidad a largo plazo de la empresa", y ha de producirse
una "unidad de acción de todo el Consejo en la protección
conjunta de los intereses generales de la Sociedad".
En nuestra opinión, sería conveniente, para evitar
malentendidos, prescindir de este término tan en boga como
es el de Consejero independiente y, en caso de que se pretenda,
a nivel de recomendación o a nivel de obligación legal,
que en algunos Consejeros no concurran ciertas circunstancias que
son susceptibles de generar un conflicto de intereses, se trate
el tema mediante la determinación de un cierto número
de incompatibilidades para ser nombrado Consejero, con la particularidad
de que resultaría excesivo aplicar tales incompatibilidades
a todos los Consejeros por la limitación que ello significaría
en el derecho que para el nombramiento de Consejeros es reconocido
por la Ley a favor de todos los accionistas. Se llegaría
así a una solución un tanto anómala como sería
exigir que los Consejeros no afectados por las incompatibilidades
fueran solamente algunos de ellos, un número de ellos que
estuviera aproximadamente en proporción con el capital flotante
de la Sociedad. Es obvio que la viabilidad de una solución
de este tipo es más que dudosa.
Habiendo puesto de manifiesto que el tema tan cacareado de los Consejeros
independientes está en realidad íntimamente relacionado
con una cuestión tan fundamental como es la de los conflictos
de intereses, conviene mencionar que uno de los aspectos societarios
que ha sido objeto de profundización en la reforma de la
Ley de Sociedades Anónimas efectuada por la Ley 26/2003,
de 17 de julio, ha sido precisamente este, el de los conflictos
que pueden surgir entre los intereses de los administradores y los
de la Sociedad. En este sentido, se dispone en el apartado 3 del
nuevo artículo 127 ter. de la Ley de Sociedades Anónimas
que los administradores han comunicar al Consejo cualquier situación
de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés
de la Sociedad, que en caso de conflicto el administrador afectado
por el mismo ha de abstenerse de intervenir en la operación
de que se trate, y que las situaciones de conflicto de intereses
que puedan existir han de ser mencionadas en el informe anual de
gobierno corporativo (únicamente exigido a las Sociedades
cotizadas en Bolsa).
Creemos que estos principios legales de reciente incorporación
a la Ley de Sociedades Anónimas, y que tienen la virtud de
la simplicidad, deberían bastar para evitar unos riesgos
para la cobertura de los cuales no hacía ninguna falta inventar
una figura tan artificiosa como es la del Consejero independiente.
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