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A inicios del mes de marzo de 2005, se tuvo conocimiento de la reunión
del Consejo de Ministros, en la cual se ha dado un resultado nada
halagador para el consenso que debe tener una propuesta de esta
naturaleza. Así, España es el único Estado
Miembro que se ha pronunciado abiertamente en contra de la propuesta,
mientras que Austria, Italia, Bélgica se han abstenido y
otros siete países más han manifestado sus dudas con
relación al borrador de Directiva. La respuesta definitiva
aún está en manos del Parlamento Europeo, ante el
cual se propone la segunda lectura del texto. Hasta entonces, se
podrá saber qué curso tendrá el documento.
Sin embargo, parece previsible que ante las claras dudas que se
han manifestado al interior de ésta Institución, el
texto de Directiva se vea rechazado de nueva cuenta, lo cual podría
bloquear las intenciones que tiene la Comisión de aprobar
la Directiva tan pronto como sea posible. Por otra parte, en caso
de ser aceptada, se podría instaurar eventualmente como una
parte más del Derecho de la Unión.
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La Propuesta de Directiva básicamente
ha pretendido asegurar de manera efectiva la armonización
de las leyes de los Estados Miembros y clarificar la forma en
que se han de seguir considerando viables las solicitudes de patentes
para las invenciones implementadas a través de los programas
de ordenador. Asimismo, persigue dar ventaja a todas las empresas
que innoven, ofreciéndoles sacar el mayor provecho de su
actividad inventiva, estimulando de tal forma la inversión
y los inventos. A decir del preámbulo del borrador de la
Directiva, hasta estos días las diferentes prácticas
administrativas y la jurisprudencia de los Estados Miembros han
creado barreras para el comercio, lo que ha impedido que el mercado
interior en la Unión Europea funcione correctamente. Un
punto más que se adiciona, es la posibilidad de que ante
la duda en la interpretación de la Directiva, los Estados
Miembros puedan acudir ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas para que éste aclare el sentido literal de la
Directiva.
El borrador de Directiva ha previsto claramente que se deberán
patentar todas aquellas invenciones que contribuyan a mejorar
el estado de la técnica, así como también
pretende que todas aquellas invenciones que no contribuyan a ampliar
la técnica en ese sector, sean rechazadas por no ser patentables
en concordancia con el Sistema de Patentes implementado por el
Convenio de la Patente Europea. De esta manera, toda invención
de esta naturaleza deberá seguir cumpliendo los requisitos
de novedad, aplicación industrial y actividad inventiva
que incluye la contribución forzosa de la invención
al estado de la técnica. Cabe destacar también que
hace énfasis en que los Programas de Ordenador "como
tales" no podrán ser patentados bajo la propuesta
de Directiva, así como tampoco los métodos "puros"
de solución de negocios, que seguirán siendo protegidos
por los métodos convencionales como los Derechos de Autor.
De tal forma, se aprecia claramente que no existe ninguna novedad
relevante con respecto al marco legal ya existente, sino que simplemente
se aclaran los criterios de patentabilidad para armonizarlos en
toda la Unión. Por lo mismo, se debe aclarar que es inexacto
que se pretenda abrir el sistema europeo de patentes a todo tipo
de invenciones de software sin que éstas realicen ninguna
aportación al estado de la técnica.
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El ámbito de extensión
del término "técnico" se debe entender como
la contribución que se haga al estado de la técnica,
que además no sea obvio para un experto en la materia de
que se trate la invención. Sin embargo, cabe aclarar que
nos encontramos ante una definición clave para determinar
qué será patentable y qué no será patentable.
La amplitud de dicha definición establecerá los criterios
que servirán para diferenciar el Sistema de Patentes (implementadas
a través de programas de ordenador) en la Unión Europea,
con relación a los existentes en los Estados Unidos y Japón.
Mientras que en Estados Unidos se protege como patente toda aportación
que se ubique en un ámbito tecnológico, - lo cual
podría ser prácticamente toda creación de software-,
en Japón, el criterio parece un poco más exigente,
debido a que la invención debe consistir en una creación
muy avanzada de conceptos técnicos mediante la cual se aplique
una ley natural. Por ello, es necesario que la Unión Europea
delimite el criterio sobre la exigencia de la aplicación
técnica en éstas invenciones, a fin de no conceder
el registro de patentes evidentemente improcedentes. Por lo anterior,
cada Examinador de las Oficinas de Patentes estaría obligado
a analizar la real contribución de toda invención
(implementada a través de programas de ordenador) al estado
de la técnica.
Hasta ahora la Oficina Europea de Patentes ha concedido el registro
de Patentes relacionadas con invenciones implementadas a través
de programas de ordenador desde la década de los ochenta
por "tener aparentemente una aplicación técnica".
El artículo 52.2 del Convenio de la Patente Europea señala
claramente que los programas de ordenador y los métodos de
negocios "como tales" están absolutamente excluidos
de la patentabilidad, de conformidad con los criterios establecidos
anteriormente. Por ello, la "aplicación técnica"
que debe tener toda invención de esta naturaleza debe homogeneizarse
en toda la Unión Europea. De tal forma, sería posible
alcanzar el objetivo principal que busca la Directiva, impidiéndose
así que se concedan patentes de software "como tal"
sin ninguna aplicación técnica.
Ha habido algunos intentos de definir la aplicación técnica
de las invenciones implementadas por ordenador, sin embargo, una
de las más acertadas la ha emitido el Boards of Appeal de
la Oficina Europea de Patentes. Se ha definido la aportación
técnica "cuando un programa se ejecute en un ordenador,
y éste vaya más allá de las normales interacciones
físicas entre el programa (software) y el ordenador (hardware).
Caso 1173/97 (1998) IBM Computer Product." Esta jurisprudencia
describe con más claridad lo que debe entenderse como aplicación
técnica de una invención implementada a través
de un programa de ordenador. Por lo tanto, esta definición
se podría establecer como el criterio más adecuado
para juzgar el carácter técnico que debe tener este
tipo de invenciones.
En consecuencia, se debería unificar el criterio sobre esta
definición, por los alcances jurídicos, sociales y
económicos que puede representar dejar vacíos legales
que no resuelvan el problema de fondo.
Por el momento, queda solamente esperar el resultado que tenga la
segunda lectura del documento ante el Parlamento Europeo.
José Alberto
M érida Velázquez
Abogado
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