Pilar Mañé Tarragó

La novedad más destacable de la reforma de "ley del divorcio" es la regulación legal expresa de la figura de la "custodia compartida", dándose una nueva redacción al art. 92 C.C., mucho más ajustada a la realidad social actual.

La custodia compartida o "alternada" consiste en que el hijo conviva con cada progenitor por periodos alternos o sucesivos, de tal forma que, el guardador será el padre o la madre, dependiendo del periodo de que se trate.

La custodia compartida se erige, sin duda alguna, como la situación más beneficiosa para el niño, por cuanto se respeta su derecho fundamental de convivir de forma real y afectiva con ambos progenitores, evitando los sentimientos de abandono que conlleva la custodia individualizada, lo que se traduce en una personalidad alegre y tranquila y un nivel elevado de autoestima que favorece un adecuado desarrollo integral del menor.

Podrá adoptarse dicha medida cuando los progenitores reúnan condiciones similares (capacidad y disponibilidad) para asumir la custodia, con respuesta positiva de sus hijos (se les oirá si tienen suficiente madurez) siendo requisito relevante que puedan tener domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad para facilitar los cambios de vivienda sin que afecte de manera esencial las relaciones sociales del menor (escolares, de amistades, actividades extraescolares, etc.)

A pesar del innegable beneficio de la institución, su análisis ha levantado enorme controversia en la doctrina y no ha gozado del favor común de los Tribunales.
Tal vez por ello el legislador ha actuado con extremada prudencia a la hora de regular la custodia, estableciendo limitaciones fundamentales en su adopción, que en determinados supuestos puede llegar a hacer inviable su adopción.

Si bien se confiere a los progenitores la facultad de autoregular tal medida, su autonomía vendrá limitada (al tratarse de una materia indisponible) a la aprobación del Juez, quien podrá denegarla si la estima lesiva a interés del menor.

La posibilidad de que el Juez pueda acordar judicialmente la custodia compartida, pese a no ser solicitada de común acuerdo por ambos progenitores, queda regulada como medida excepcional y condicionada al informe favorable del Ministerio Fiscal, y aún así sólo se adoptará si es la única forma de proteger el interés del menor.

Es de desear una interpretación flexible de este redactado que parece dejar el peso de la decisión, no en el Juez, sino en el Ministerio Público, siendo lo más ajustado a derecho que el informe del fiscal resulte un elemento más a tener en cuenta, pero nunca decisivo para la resolución judicial.

El sentido literal del párrafo es determinante: "Si el interés del menor puede protegerse adecuadamente con cualquier otra medida (custodia individual), no se aplicará la custodia compartida". Por tanto, el criterio último para decidir sobre la custodia del menor será el interés de éste, interés que no vendrá determinado por la voluntad de los padres, ni siquiera en el caso de que acuerde un convenio, ni por la voluntad exclusiva del niño, sino que deberá ser la discrecionalidad judicial la que, valorando todos los elementos probatorios decida lo que estime más conveniente.

Acreditar cuál sea el interés del menor resulta una cuestión altamente compleja y arbitraria, que no es objeto de este artículo, estando facultados los tribunales para solicitar la intervención de especialistas, cuyo dictamen, si bien carente de carácter vinculante, puede resultar trascendental en la resolución que se dicte.

Sólo comentar que entre otros factores, los expertos consultados suelen coincidir, al valorar el interés del menor, en fijar como requisito para aconsejar la custodia compartida, que exista entendimiento entre los progenitores.

Sin embargo desde el momento que se inicia un procedimiento contencioso, resulta obvio que hay discrepancias entre los litigantes.
Por tanto la norma ya se establece en el marco del desacuerdo. Parece por tanto una perogrullada que se acepte compartir la custodia sólo si hay acuerdo, en un proceso "sin acuerdo".

A criterio de otro sector doctrinal, si bien el acuerdo entre progenitores sería lo óptimo, su ausencia no impide en absoluto la beneficiosa adopción de la custodia compartida, o dicho en otras palabras, los perjuicios de los desacuerdos entre los progenitores no son superiores en el marco de una custodia compartida que en el de una custodia individualizada o en el desarrollo de una vida matrimonial sin ruptura. Precisamente la posibilidad de decisión de cada progenitor en su tiempo de guarda evita los continuos enfrentamientos y desavenencias ante las actuaciones unilaterales de un solo progenitor custodio.

Comentar, por último, que la cautela exigida para la denegación de la custodia compartida cuando alguno de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por un delito contra las personas, de su cónyuge o de sus hijos, debería haber sido adoptada cuando existiera una sentencia firme de condena. En otro caso la aplicación literal de la norma podría vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia al inhabilitar a cualquier progenitor para obtener el pronunciamiento legal de custodia compartida por la simple denuncia de un supuesto delito.