Ramón Tamborero y del Pino, Presidente de la Sección de Dcho. Matrimonial del ICAB

Desde que el Ministro de Justicia anunció la reforma de la normativa que regula la separación y el divorcio, y entre ellas, la posibilidad de que pudiese otorgarse la guarda y custodia compartida, ya se dio por entendido que por fin, tras la crisis de la pareja la guarda sobre los hijos en común se concedería a ambos progenitores de manera conjunta.

El legislador incluyó de manera poco afortunada la palabra compartida, (hubiera sido más práctico haberla denominado alternativa), pero son tantas las trabas que exige en el texto de la ley, que salvo cuando se trate de mutuos acuerdos, en sede de un procedimiento contencioso será prácticamente imposible lograr una sentencia favorable en tal sentido.

A nadie se le escapa que son los padres quienes mejor conocen las características de la familia que conforman, y por ello la decisión de que se comparta alternativamente la guarda sobre los hijos en común, como tal opción no tiene porque ser censurada ni ser puesta en tela de juicio.

Sin embargo con la entrada en vigor de la reforma, que por cierto no es de aplicación en lo que aquí comentamos, guarda y custodia compartida, en la Comunidad de Catalunya, el legislador ha dado la posibilidad de que en un procedimiento contencioso sobre menores, se pueda discutir la guarda y custodia compartida para que sea el Juez quien decida lo mas idóneo para los mismos.

Es evidente que llegar a la guarda y custodia compartida, tras un proceso contencioso es una tarea difícil y que en principio, casi todo está en contra de ella, ya que en todo proceso de desarrollo son necesarias pautas de asimilación y acomodación que permitan un equilibrio entre los nuevos esquemas y las propias estructuras, y ese esfuerzo común es difícil, por no decir imposible que se produzca en aras de bien del menor, por unos padres que luchan en un proceso virulento por la guarda del mismo.

No basta con llegar a la conclusión de que en un determinado caso procede la custodia compartida, sino que será necesario precisar cómo se va a llevar a efecto este sistema, ya que no podemos caer en el error de establecer la custodia compartida como declaración de intenciones o principio básico sin entrar a desarrollar como va a ejecutarse la misma.

Las modalidades posibles son ilimitadas, pero habrá que tener en cuenta, entre otros, factores como el horario laboral de los padres, la distancia geográfica entre sus domicilios, sus recursos económicos, el número de hijos y su edad, el horario escolar, etc. En definitiva, los sistemas de custodia compartida tienen que ser todo lo elásticos que requiera el interés de los hijos y las circunstancias de los padres.

Y en este aspecto no podemos olvidar que los cambios de residencia que suelen acompañar este sistema, pueden producir inseguridad e inestabilidad en la vida emocional de los menores, en función de actitudes temporalmente coincidentes de cada uno de los padres sobre ellos y previsiblemente contradictorias en cuanto a la forma de educarlos. Igualmente puede provocar un desarraigo del menor al cambiar de residencia si los domicilios de los progenitores están distanciados. Hay que pensar que el hijo suele tener sus amigos en el barrio donde vive, asiste a actividades extraescolares, etc...

Algunos especialistas sostienen que pese a ser positiva la convivencia alternativa con ambos progenitores, los cambios constantes generan ansiedad, y precisan continuas adaptaciones en los niños.

Las diversas formas de entender la vida de los progenitores será también un factor crucial a la hora de pensar en una custodia compartida, ya que los distintos estilos y modos de entender la vida tanto en el ámbito emocional como en el formativo, pueden también provocar inestabilidad para los menores, a lo que hay que añadir la dificultad, tras un proceso contencioso, de la existencia entre los padres de una comunicación fluida y acorde a las necesidades de los hijos en común.

En todo caso, y antes de otorgar una guarda y custodia compartida, se deberá por parte del Juez, oído al Ministerio Fiscal que debe aprobar tal posibilidad emitiendo el informe preceptivo, aunque no vinculante para el Juez, se deberá valorar por éste, así como por los equipos psicosociales, la relación que mantengan los progenitores entre sí.

Este requisito es básico e imprescindible, ya que si los padres no tienen una buena y fluida relación entre sí, si no existe el más mínimo diálogo, nunca deberá acordarse la custodia compartida, pues es consustancial una buena relación entre los progenitores. Hay que precisar al respecto que no se trata de que los progenitores tengan buena relación con los hijos, sino que lo determinante es la relación que los progenitores mantengan entre sí. Es preciso un contacto cotidiano entre ellos para intercambiar información sobre el hijo, comentar puntos de vista para unificar pautas de conducta hacia el menor y adoptar conjuntamente las medidas que sean necesarias. Junto a ello, parece obligado significar que la adopción de esta guarda compartida llevará implícito que ambos progenitores deben de ceder algo de terreno en sus pretensiones, saber redefinir los conceptos tradicionales de la familia y sus roles y reorganizarse para el futuro.